Sentencia Civil Nº 462/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 972/2015 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.148.00.2-2014/0002524

Recurso de Apelación 972/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 426/2014

APELANTE: D. Carlos Alberto

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL MAR ELIPE MARTÍN

LETRADO: D. MIGUEL ÁNGEL MARTÍNEZ BADENES

APELADA: Dña. Encarna

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

LETRADA: Dña. MARÍA SOLEDAD MORENO MATÍAS

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

En Madrid a 27 de mayo de 2016

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 426/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante, don Carlos Alberto , representado por la Procuradora doña María del Mar Elipe Martín y asistido por el Letrado don Miguel Angel Martínez Badenes

De la otra, como apelada doña Encarna , representada por la Procuradora doña María del Carmen Ortiz Cornago y defendida por la Letrada doña María Soledad Moreno Matías.

Fue igualmente parte del Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia con nº 271/14 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo íntegramente la demandada de modificación de medidas definitivas formulada por la Procuradora Doña María del Mar Elipe Martin y defendida por el Letrado Don Miguel Ángel Martínez Badenes contra Doña Encarna representada por el procurador Don Hernán Kozac Cino y defendida por el Letrado Doña María Soledad Moreno Matías y, en consecuencia debo acordar y acuerdo no haber lugar a la modificación de medidas definitivas acordada en la sentencia de divorcio de fecha 06-02-2012 dictada por este mismo Juzgado en autos divorcio de mutuo acuerdo887/2011. Todo sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de veinte días.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Carlos Alberto , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Encarna escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras su rechazo en la instancia, reproduce el actor ante la Sala la pretensión articulada en su escrito de demanda sobre la sanción por los tribunales de un régimen de custodia compartida, en el que la común descendiente habrá de permanecer en el entorno de cada uno de sus progenitores por quincenas alternas, con el correspondiente régimen de visitas intersemanal a favor del que, en cada etapa, no tenga consigo a la menor, distribuyéndose por mitad las vacaciones escolares. Con tal distribución, cada progenitor asumirá los gastos generados por la hija en su respectivo entorno, abonándose por mitad los escolares, médicos, correspondientes a actividades extraescolares y los de carácter extraordinario.

Con carácter subsidiario, el apelante solicita la ampliación del régimen de visitas, en tal modo que las dos tardes entre semana en que la menor ha de permanecer con dicho progenitor comprendan también la pernocta en su entorno, y los fines de semana alternos correspondientes al padre se extiendan hasta la mañana del lunes, en que será reintegrada al centro escolar.

Finalmente se postula que doña Encarna asuma la totalidad de los gastos de hipoteca, IBI, seguro de hogar y derramas del domicilio familiar, en compensación por el uso que de dicho inmueble tiene asignado, y ello mientras continúe ocupando el mismo.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Como ya hemos tenido múltiples ocasiones de pronunciarnos, en los supuestos de quiebra de la unidad familiar, el sistema de custodia compartida o, con mayor precisión, alternativa, que venía siendo admitido anteriormente en la praxis judicial, es regulado, de modo expreso, en el artículo 92 del Código Civil a raíz de su reforma por la Ley de 9 de julio de 2005, y ello bajo el condicionante de ser solicitado por ambos cónyuges y estimarse que, en tal modo, queda debidamente amparado el interés superior del niño. También dicha reforma legislativa contempla la posibilidad de ser sancionada tal medida complementaria a petición de uno solo de los progenitores, si bien calificándola de excepcional, y supeditando su acogimiento al informe favorable del Ministerio Fiscal, así como a la apreciación judicial de que sólo de esa forma quede protegido el interés superior del menor.

El rigor de dicha norma ha ido posteriormente atenuándose pues el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 17 de octubre 2012, declara contraria a la Carta Magna la exigencia del informe favorable del Ministerio Público, en tanto que la Sala Primera del Tribunal Supremo viene manteniendo que la redacción del artículo 92 no permite concluir que la custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Y añade dicha doctrina jurisprudencial que el interés del menor, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Ante el silencio legal acerca de las condiciones que deben concurrir para la posible sanción judicial de tal régimen de corresponsabilidad, el Tribunal Supremo declara que han de tomarse en consideración criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Y se añade que la custodia compartida conserva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturbe su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (vid Ss. T.S. 29-4-2013,19-7-2013, 25-4-2014, 2-7-2014 y 30-10-2014).

TERCERO.- Los hoy litigantes suscribieron, en fecha 26 de octubre de 2011, un convenio regulador de las medidas derivadas de su ruptura convivencial, que fue aprobado mediante la Sentencia que, en 6 de febrero siguiente, puso fin al procedimiento de divorcio que los mismos habían promovido en vía consensual. En dicho documento, entre otras estipulaciones y en lo que al debate ahora suscitado concierne, se acordó que la hija común quedaría bajo el cuidado cotidiano de la madre, con el correspondiente régimen de visitas a favor del otro progenitor.

En la demanda que encabeza las actuaciones que ahora conocemos, e invocando los artículos 90, in fine, y 91 del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el Sr. Carlos Alberto solicita de los tribunales la modificación de dicho sistema, para pasar a otro de custodia alternativa por quincenas en cuanto, según expone, cuando suscribió el convenio no disponía de una vivienda ni de un clima familiar estable que ofrecer a la menor, en tanto que en la actualidad tiene pareja estable y un domicilio en la localidad de Rivas, a lo que añade las divergencias surgidas entre ambos padres en la interpretación y aplicación del convenio regulador sobre el ejercicio de la patria potestad y el cumplimiento del régimen de visitas.

No alcanzando éstos últimos alegatos entidad suficiente para determinar la activación judicial de los mecanismos de modificación contemplados en los referidos preceptos, debiendo, en su caso, ser derivados, en orden a la resolución por los tribunales del conflicto suscitado, a los cauces procesales del artículo 156 C.C . y 517 y siguientes L.E.C ., el único factor a considerar, respecto de la problemática planteada, es el concerniente a la nueva situación familiar y residencial del hoy apelante, si bien teniendo en cuenta que, en supuestos como el que ahora nos ocupa, no se trata tanto de amparar el principio de igualdad de ambos litigantes que consagra el artículo 14 de la Constitución , sino de proteger el interés prioritario del hijo ( art. 39 C.E .), el tal modo que sólo si el sistema de guarda compartida se revela como el más adecuado para la cobertura de sus diversas necesidades, habrá que procederse a su sanción por los tribunales.

Cobra especial trascendencia, en orden a dirimir la controversia así planteada, el informe elaborado por la Perito Psicólogo adscrita al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el que, tras evaluar a los litigantes, se concluye afirmando que ambos se han implicado, desde el primer momento, en la evolución de su hija, con adecuadas habilidades educativas, estando uno y otro capacitados para ostentar la custodia de Cintya. Sin embargo se añade que, aunque don Carlos Alberto no considera que la distancia entre las localidades de residencia de uno y otro progenitor constituya una especial dificultad para el desarrollo del sistema de guarda compartida, acepta mejor, y por el bien de la menor, un amplísimo régimen de visitas que abarque desde el jueves al lunes en fines de semana alternos y un día entre semana con pernocta, no oponiéndose doña Encarna a un sistema amplio de relaciones paterno-filiales.

Tal principio de acuerdo es reiterado por ambos litigantes al ser interrogados en el acto de la vista celebrada en la instancia, pues doña Encarna manifiesta que no tiene inconveniente en que la niña duerma un día entre semana con el padre, y que los fines de semana correspondientes a éste se prolonguen hasta la mañana del lunes, a lo que muestra igualmente su conformidad el Sr. Carlos Alberto .

En definitiva, y al margen de la estrategia diseñada por sus respectivas direcciones Letradas al evacuar los trámites de los artículos 458 y 461 L.E.C ., ambos litigantes coinciden en considerar que, en la actual coyuntura, no beneficiaría a la menor un cambio en el sistema de custodia, pero si es viable, en interés de la misma, la ampliación del sistema de visitas, lo que determina, en los términos que se dirán, la estimación de la pretensión subsidiaria formulada.

CUARTO.- Solicita igualmente el apelante que, con modificación de lo que en su día acordado, la Sra. Encarna asuma la totalidad de los gastos de hipoteca, IBI, seguro de hogar y derramas del inmueble de titularidad común, en compensación por el derecho de uso asignado a la misma, y mientras se mantenga la vigencia de tal disfrute.

Sin embargo y en cuanto en todo el curso de la litis no se expone a la consideración judicial motivo alguno que, en los términos que habilitan los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil , justifique tal cambio, ha de decaer una pretensión que tampoco, viene avalada, conforme exige el artículo 217-2 L.E.C ., por ningún medio de prueba.

QUINTO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Carlos Alberto contra la Sentencia dictada, en fecha 15 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Torrejón de Ardoz, en procedimiento de modificación de medidas seguido, bajo el nº 426/2014 , entre dicho litigante y doña Encarna , debemos acordar y acordamos que las estancias de la menor en el entorno del padre se extiendan, respecto de lo acordado en el anterior procedimiento de divorcio, a la pernocta de un día entre semana (el jueves en caso de desacuerdo) y a la de los domingos en los fines de semana alternos, de tal modo que dicho progenitor se encargará de reintegrar a la niña al colegio en las mañanas de todos los viernes y de los lunes alternos.

Se desestiman las demás pretensiones articuladas por el apelante.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0972 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe