Sentencia Civil Nº 462/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 294/2016 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00462/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2015 0008197

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000294 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA

Procedimiento de origen:REMOCION DEL TUTOR 0000688 /2015

Recurrente: Rosaura

Procurador: ROCIO BERNAL BARNUEVO

Abogado: MAXIMILIANO CASTILLO GONZALEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Ana María

Procurador: , INMACULADA TORRES RUIZ

Abogado: , PEDRO ALFONSO CARREÑO SANDOVAL

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a veintiuno de julio de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio de Remoción del Tutor, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Murcia, con el núm. 688/15, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelada e impugnante del recurso de apelación en esta alzada, Dña. Ana María , en ambas instancias representada por la Procuradora Dña. Inmaculada Torres Ruiz, siendo defendida en ambas instancias por el Letrado D. Pedro Antonio Carreño Sandoval; y como demandada en primera instancia y apelante en esta alzada: Dña. Rosaura , en ambas instancias representada por la Procuradora Dña. Rocío Bernal Barnuevo, siendo defendida en ambas instancias por el Letrado D. Maximiliano Castillo Gómez. También ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 8 de enero de 2016, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:'Que estimando la demanda presentada por DOÑA Ana María , debo dejar sin efecto el nombramiento de DOÑA Rosaura como tutora de DON Silvio , rehabilitando a la actora en el pleno ejercicio de la patria potestad sobre el hasta ahora tutelado. La demandada hará el abono de las costas de esta instancia.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. Rocío Bernal Barnuevo, en nombre y representación de Dña. Rosaura , siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. Inmaculada Torres Ruiz en nombre y representación de Dña. Ana María , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte apelante, interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 26 de mayo de 2016 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 294/16, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose ambas partes, señalándose Deliberación y Votación para el día 19 de julio de 2016.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de Doña Rosaura se pretende que se declare la nulidad de actuaciones; subsidiariamente que se declare no haber lugar a la remoción de la tutora y, alternativamente, a que se nombre tutora del patrimonio del incapaz a la hija de la apelante.

Se hacen alegaciones en cuanto a lo solicitado por el Ministerio Fiscal en conclusiones; a la exploración del incapaz efectuada por el Ilmo. Sr. Magistrado; que el contenido de la exploración no ha transcendido, no haciendo mención la diligencia de constancia de fecha 30 de noviembre de 2015 del contenido y detalle de lo realizado por el juzgador; se hace mención al artículo 335 LEC ; que no se conoce la causa real por la que se produce la remoción del tutor, lo cual origina indefensión, por lo que debe declararse la nulidad de actuaciones. Se hace mención a la tesis de la parte actora; que ésta es la segunda vez que se pretende la remoción de la tutora de los bienes; que aun cuando la hija es mayor de edad, no es independiente económicamente ni vive fuera del domicilio de la madre; se hace mención a la autorización para la interposición de la acción de divorcio y a lo referido en los autos de fechas 18 de septiembre de 2002 y 5 de diciembre de 2005; al acto de comparecencia de fecha 8 de marzo de 2004 y al acta del juicio de liquidación de la sociedad de gananciales de 3 de abril de 2014; en cuanto a la situación de la hija se indica que ha sido motivada por la abuela y que los restante elementos son los mismos que cuando se produjo la división de tutela sobre la persona del incapaz y sobre sus bienes. Que no procede la imposición de las costas procesales dada la naturaleza del procedimiento y los intereses ventilados.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, y en estos mismos términos es solicitado en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de Doña Ana María .

SEGUNDO.-La sentencia recurrida estima la demanda formulada por DOÑA Ana María , dejando sin efecto el nombramiento de DOÑA Rosaura como tutora de DON Silvio , rehabilitando a la actora en el pleno ejercicio de la patria potestad sobre el hasta ahora tutelado, imponiéndose las costas a la demandada. Se afirma "que ni el divorcio de la demandada con el tutelado, ni el eventual conflicto de intereses de ambas tutoras o la administración de los bienes por parte de la Sra. Rosaura constituyen hechos novedosos que puedan determinar ahora la remoción del cargo que ejerce desde 1995 esta última, pues consta acreditado en las actuaciones, por la documental aportada por la parte demandada que en el Juzgado de Instancia 8 de Murcia se siguieron los autos 776/04, en los cuales se rechazó, tanto en instancia como en apelación, que aquellas causas, ahora reiteradas, fueran suficientes para remover a la demandada del cargo de tutora de los bienes.

Que debe analizarse ahora la pervivencia de las circunstancias que justificaron en 2004 el mantenimiento de tan peculiar forma de ejercicio compartido de la tutela, cuya constitución y posterior ratificación desde 1995 se explicó entonces (al igual que en el auto de 1 de diciembre de 1995), por la existencia de una hija menor y el interés que sin duda tenía la Sra. Rosaura , excónyuge del tutelado, en que se realizara una correcta administración de los bienes que integraban la sociedad de gananciales. En la actualidad, según resulta de la propia declaración testifical de la hija común, hoy mayor de edad, la misma está incorporada al mercado laboral como fotógrafa, sin que conste que esté desarrollando estudios superiores que pudieran fundamentar una eventual situación de dependencia o el reconocimiento de un derecho alimenticio a su favor y, por otra parte, ambas partes reconocen que la sociedad de gananciales está liquidada desde hace años y por tanto no existen ya bienes comunes que 'administrar'. En definitiva, el tutelado no mantiene ya relación personal ni patrimonial conjunta con la tutora de sus bienes y, desde el principio ha sido su madre la que ha cuidado de él, como viene efectuando en la actualidad y, según se pudo observar por este proveyente durante la exploración, con el debido cariño y dedicación hacia su hijo discapacitado.

Por otra parte, en el acto de la comparecencia quedó puesta de manifiesto la situación de enfrentamiento que existe entre ambas tutoras e incluso entre la hija común y la abuela materna con la que convive el tutelado, lo que justifica la aplicación del art. 247 del Civil una vez desaparecida la situación de hecho que, en su día, permitió a juicio del entonces Juzgador la decisión y posterior mantenimiento de los cargos separados de tutor de la persona y bienes. En lo atinente al nombramiento del nuevo tutor de los bienes, corresponde a la demandante y también tutora de la persona del tutelado por un triple motivo: a) por establecerlo así el art. 234,2º del Civil; b) por la previsión legal establecida en el art. 236 del Civil, al no concurrir ya causa alguna de las allí contempladas para separar ambos cargos y c) porque la tutora propuesta por la demandada, la hija común, no mantiene relación alguna con el tutelado, e incluso el mismo mostró su rechazo enérgico hacia la persona de aquélla durante su exploración, al ser preguntado sobre el particular".

TERCERO.-En relación con lo alegado en el recurso, hay que indicar que el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones presentó escrito solicitando que se nombrara tutor de D. Silvio , en la persona y bienes de éste, a su madre, Doña Ana María , interesando en el trámite de apelación la oposición al recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, que deja sin efecto el nombramiento de Doña Rosaura , como tutora de los bienes de D. Silvio . Resulta, pues, que la posición del Ministerio Fiscal no suscita duda alguna.

En cuanto a la exploración del incapacitado, no existe duda alguna de que la misma fue practicada, pues así se afirma en la diligencia de constancia de fecha 30/11/2015, aludiéndose al resultado de la exploración en el fundamento de derecho de la sentencia recurrida. El artículo 759 LEC no exige que se detalle el contenido y los extremos de la exploración, ni que se dé conocimiento a las partes, por lo que no se aprecia la indefensión que se alega, de ahí que no proceda la nulidad de actuaciones que se interesa.

La pretensión subsidiaria y alternativa, relativas, respectivamente, que se deje sin efecto la remoción acordada de Doña Rosaura y que se nombre tutora del patrimonio a la hija de la apelante, deben desestimarse, aceptándose íntegramente lo razonado en instancia, y referido en el anterior fundamento de derecho, debiendo reiterarse en apoyo de la desestimación y en contestación a lo planteado, que el mantenimiento de dos tutoras, una, como tutora personal de D. Silvio , Doña Ana María , madre del incapacitado, y otra tutora para la administración de los bienes, nombradas ambas por auto de fecha 1 de diciembre de 1995 carecen de justificación en el momento actual por las razones que se expondrán a continuación, pues se estima más adecuado que sea Doña Ana María , madre del incapacitado, y rehabilitada en el ejercicio de la patria potestad, la que se encargue del cuidado y las atenciones de su hijo, así como de la administración de sus bienes, pues ha sido Doña Ana María la que hasta ahora ha cuidado a su hijo y con el que convive.

En el auto de fecha 1 de diciembre de 1995, en relación con el nombramiento de tutor para la administración de los bienes del incapacitado, se aludía, a lo acordado en la sentencia de fecha 7 de diciembre de 1994 , y como fundamento a la existencia de bienes gananciales y a la hija menor de edad, sometida a la patria potestad de la Sra. Rosaura , heredera única en caso de fallecimiento del incapaz. Estas circunstancias que se apuntaban como justificación del nombramiento de dos tutoras ha desaparecido en la actualidad, ya que está acreditado que la sociedad de gananciales existentes entre Doña Rosaura y D. Silvio ha sido liquidada por auto de fecha 3 de abril de 2014, ello con motivo del divorcio de los referidos acordado por sentencia 8 de marzo de 2004 . La hija del matrimonio, Marí Luz es ya mayor de edad y tiene independencia económica, hecho este plenamente acreditado.

También está acreditado que el declarado incapaz, D. Silvio , no mantiene relaciones personales ni patrimoniales con la tutora de sus bienes, Doña Rosaura , existiendo, además, una situación de enfrentamiento entre las dos tutoras nombradas, estando también acreditado que Doña Rosaura recibe la pensión de gran invalidez del incapaz, y que de mantenerse su nombramiento de tutora también administraría los bienes privativos del incapacitado.

Lo antes referido pone de manifiesto una situación de conflicto de intereses, como se pone de manifiesto en el hecho de tener que haber acudido a un procedimiento de liquidación de bienes gananciales, que evidencia la falta de justificación del mantenimiento de dos tutoras, una, en cuanto al aspecto personal y otra en cuanto a los bienes. No concurren, pues, las circunstancias excepcionales que pudieran justificar la existencia de dos tutoras, como exige el artículo 236 del Código Civil , de ahí que se considere que la remoción de la tutora acordada en instancia tiene apoyo legal en el artículo 247 en relación en el artículo 244 y en el 236, todos del Código Civil .

Se aceptan las razones que se tienen en cuenta para el nombramiento como única tutora a Doña Ana María , si bien rehabilitada ésta en el ejercicio de la patria potestad, por su condición de madre.

No hay lugar tampoco a la pretensión relativa a las costas procesales, manteniéndose el pronunciamiento de instancia, pues el mismo se ajusta a lo dispuesto en el artículo 394 LEC , no suscitando la cuestión planteada dudas de hecho ni de derecho al juez a quo como tampoco a esta Sala a la vista de las pruebas obrantes en los autos.

En atención a lo expuesto debe desestimarse el recurso de apelación, de acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Doña Ana María .

CUARTO.-Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no que concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Rocío Bernal Barnuevo en nombre y representación de Dña. Rosaura , debemos deconfirmar y confirmamosla sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Murcia, en fecha 8 de enero de 2016, en el procedimiento de Juicio Verbal de Remoción del Tutor nº 688/15 , con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.