Sentencia CIVIL Nº 462/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 988/2015 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO NÚMERO UNO DE ESTEPONA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 245/2014.
RECURSO DE APELACIÓN 988/2015.
S E N T E N C I A Nº 462/2017
En la ciudad de Málaga a doce de julio de dos mil diecisiete.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 245/2014,
procedente del juzgado Mixto número Uno de Estepona, interpuesto por la Comunidad de propietarios
URBANIZACIÓN000 , demandante en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la
procuradora doña Paloma Calatayud Guerrero, defendida por la letrada sra. Rodríguez Orozco. Son parte
recurrida don Alejandro , defendido por el letrado sr. Michel Franchin y doña Tarsila , demandados en la
instancia, que comparecen en esta alzada representados por la procuradora doña María del Mar Arias Doblas,
defendidos por el letrado sr. Gómez Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO .- El Magistrado-Juez del juzgado Mixto número Uno de Estepona dictó sentencia el 27 de junio de 2015 , en el procedimiento ordinario 245/2014, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' En atención a todo lo expuesto, desestimo las pretensiones de la parte actora y en consecuencia acuerdo: -No ha lugar a la pretensión de la declaración instada por la actora en relación a las obras realizadas por la parte demandada, y por ende no procede la condena a los demandados a restablecer la configuración estética de la casa número NUM000 .

-Condeno a la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 al pago de las costas procesales devengadas '.

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la Comunidad de propietarios demandante y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 19 de junio de 2017, quedando visto para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone la Comunidad de propietarios demandante recurso de apelación frente a la sentencia que ha desestimado la demanda formulada frente a los demandados, propietarios de la casa número NUM000 , por obras que alteran la configuración exterior del conjunto urbanístico, ejecutadas sin consentimiento de la Junta de propietarios, alegando infracción de normas procesales, al haberle sido denegada la aportación de determinados documentos y una ampliación de la prueba pericial, pruebas de trascendencia para la resolución del litigio, rechazando el agravio comparativo que expone el juzgador de instancia en relación con obras realizadas por otros vecinos, que fueron consentidas por no alterar la configuración exterior de la urbanización, así como error en la valoración de la prueba, aparte de no pronunciarse sobre el punto 1 del suplico de la demanda.

Los demandados solicitan la confirmación de la sentencia, por ser ajustada a derecho.

SEGUNDO .- La Comunidad de propietarios ' URBANIZACIÓN000 ', integrada por 36 casas unifamiliares, sita en Estepona, formuló demanda de juicio ordinario frente a don Alejandro y doña Tarsila , propietarios de la casa número NUM000 , por la realización de obras que han modificado la configuración exterior de la Urbanización, sin consentimiento de la junta de propietarios, como la ejecución de nuevos frontales de tamaño considerable, retirada de gran parte del tejado de la vivienda, sustituyendo las tejas originarias por cristal, ampliación de la superficie útil de la terraza hacia la zona destinada a plantas, añadido de un puntal al balcón mirando hacia la casa número NUM001 y eliminación de arcos característicos de la urbanización, sustituidos por amplios ventanales.

La Comunidad de propietarios celebró junta extraordinaria el 14 de mayo de 2013, en la que denegó la autorización para dichas obras, encargando un informe técnico para concretar las obras ejecutadas, que han supuesto ruptura de la estética y la configuración exterior del conjunto urbanístico, solicitando el dictado de sentencia por la que se declarase que las obras habían sido realizadas sin consentimiento ni autorización previa de la comunidad de propietarios, modificando la configuración exterior de la vivienda y alterando la estética de la urbanización, con la consecuente condena de los demandados a restablecer la situación anterior, con expresa imposición de costas.

Los demandados se opusieron a dichas pretensiones, rechazando que las fachadas exteriores del resto de las viviendas presenten uniformidad, aportando un amplio reportaje fotográfico (documentos 1 al 33), en el que se aprecia las obras ejecutadas por otros vecinos, que alteraron la configuración inicial de sus fachadas, que fueron toleradas por la Comunidad, produciéndose lo que consideran como un agravio comparativo y una situación de abuso de derecho.

El Magistrado-Juez del juzgado Mixto número Uno de Estepona, al que correspondió el conocimiento de la demanda, desestima la misma por las razones expuestas en el fundamento de derecho tercero, que seguidamente se reproduce: ' En el presente caso, ya debemos adelantar que una vez practicadas las diligencias de prueba, y a la inmediación judicial desplegada por este juzgador - como no podía ser de otro modo de conformidad con el artículo 137 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - debemos ya adelantar que la auténtica clave de arco de la presente quaestio facti, viene dada por la valoración conjunta de la prueba, pero también atendiendo a los dictámenes periciales y a las ratificaciones y aclaraciones vertidas por los peritos en el acto de Juicio.

- A este respecto, y de cara a valorar los dictámenes periciales, cúal o cuáles han de prevalecer o conciliarse en su caso, señalar que acerca de esta clase de prueba, unívoca e insistentemente declara la jurisprudencia: a) que la función del perito es la auxiliar a Juez, ilustrándolo sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial; b) No hay precepto ni en el Código Civil ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil que tengan carácter valorativo de prueba, pues la acreditación pericial es de libre apreciación por el Juez; c) El proceso deductivo del juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, y no puede vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'; y d) no existen normas legales sobre la sana crítica.

Así las cosas, lo cierto es que ya debemos adelantar la desestimación íntegra de la demanda. Todo ello por la concurrencia de los siguientes elementos o factores: a) en primer lugar, y atendiendo a las manifestaciones de los peritos, baste ver el conjunto de las fotografías incorporadas a las actuaciones por la demandada con el escrito de contestación a la demanda - que por cierto no fueron impugnadas por la parte actora con las consecuencias jurídicas inherentes a ello- para constatar que en la Comunidad de Propietarios accionante no se puede hablar en modo alguno de una identidad de conjunto entre las distintas viviendas, de una homogeneidad; más bien todo lo contrario; b) partiendo de la premisa anterior, ello puede fácilmente constatarse del visionado de las fotografías número 1 a 33 incorporadas con el escrito de contestación a la demanda; más concretamente, las fotografías 1 a 8 evidencian el antes y el después de la vivienda de los demandados a la realización de las obras objeto de la controversia; c) pero es más, en las fotografías 1 y 2 de la contestación a la demanda se ve una ampliación de ventanal y la sustitución de una chimenea de ladrillos por una metálica, pero curiosamente si vemos las fotografías números 9 y 33 relativas a las viviendas números 2 y 28 aparecen chimeneas similares a la nueva chimenea instalada por los demandados; d) la parte demandante habla de una ampliación llevada a cabo por los demandados en la terraza, pero en las fotografías números 5 y 6 de las incorporadas con el escrito de contestación se observa el antes y el después, donde fácilmente puede obviarse que la ampliación que se esgrime ex parte actora implica la supresión del poyete por una barandilla con cables. La cuestión se torna más llamativa si vemos las fotografías números 11, 16 y 17 de la contestación a la demanda en que aparecen unos salientes prominentes- 'búnkeres' de hormigón y cemento como los llamó el letrado de la demandada- referentes a otras casas, al parecer las casas 1 y 7; e) mayor importancia si se quiere, en cuanto a ampliaciones se refiere, las que aparecen en las fotografías 9,18,19,20,22,23,24,25,30 y 31 relativo a las viviendas 3,7,8,10,15,18 y 21, lo cual llama poderosamente la atención porque si bien tenemos la existencia de este proceso frente a los demandados, lo cierto es que ha habido alteraciones de configuración y no sólo estética, y además de cierta importancia, hasta el punto de que en escrito de 7 de mayo de 2015 se presenta en este Juzgado como hecho nuevo la copia del acta de la Comunidad de Propietarios de 14 de abril de 2015 en cuyo punto 11.2 se habla del recálculo de coeficientes ya que la 'superficie de muchas de ellas ha sido ampliadas' y si lógicamente se tienen que recalcular los coeficientes es porque implican una alteración en la configuración del título constitutivo; f) todo ello sin olvidar que se habla por la actora que se ha quitado parte de las tejas árabes por de los demandados, pero no se puede olvidar que otras viviendas también la han quitado y han puesto un cañizo - baste ver fotos 26 y 27 relativas a las viviendas 20 y 22-. También se habla del lucernario que provoca la claraboya, pero si se ve la foto número 24 de las incorporadas con la contestación a la demanda aparece en dicha vivienda un amplio ventanal que atendiendo al concepto funcional también arrojará luz significativa. De igual forma unas casas tienen arcos de mampostería y otras no -véase fotos 9 y 10 bis de la contestación-; g) finalmente en cuanto a la anchura de las ventanas, hay diversidad en dicha Comunidad como puede obviarse en las fotografías números 20, 24 y 27, y todo ello sin olvidar que se habla en la terraza de un tabique de separación de la terraza de los demandados y la terraza contigua, pero que antes era celosía de mampostería que cumplía la misma función.

Valorando por tanto lo expuesto, debemos entender que la realidad de la vida cotidiana y por ende de la vida jurídica nos demuestra que ante idénticas situaciones de hecho, el derecho debe dar la misma respuesta, y ante situaciones no idénticas la respuesta debe ser desigual. En el caso de autos, se ve claramente que cada propietario ha hecho las modificaciones que ha tenido por pertinente, algunas llamativas y en análisis valorativo - tal y como se ha expuesto- la pretensión de la actora presupone un agravio comparativo porque aquí hablamos de estética y configuración exterior que no ampliación por lo que expusimos anteriormente- ejemplo el del poyete de la terraza- y de ahí que atendiendo a la idea de equiparación, si la Comunidad ante cambios de configuración estética frente a otros propietarios no ha accionado, incluso con cambios de superficie, no debe prosperar por ende la pretensión actora por la idea de igualdad de trato jurídico, pues de lo contrario se ampararía una situación de abuso de derecho' .

TERCERO .- Dos son los motivos que integran el recurso interpuesto por la Comunidad de propietarios demandante, uno de índole procesal, que denuncia indebida inadmisión de determinados documentos que pretendió aportar en el acto de audiencia previa, y uno de fondo, que denuncia errónea valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia sobre la cuestión controvertida, las obras ejecutadas por los demandados, sin autorización de la comunidad de propietarios, que alteran la configuración exterior del complejo urbanístico.

El primer motivo del recurso denuncia infracción de normas procesales ( art. 459 LEC ), al haber rechazado el juzgador de instancia la ampliación del informe pericial que pretendió aportar antes de la audiencia previa para rebatir el reportaje fotográfico aportado por los demandados, con el pretendía rebatir la argumentación de los demandados sobre la falta de homogeneidad estética del complejo urbanístico, por las obras ejecutadas en algunas de las viviendas.

Pese a la formulación del motivo, no solicita la recurrente la nulidad de actuaciones, consecuencia lógico-jurídica de la infracción denunciada, limitándose a reiterar en esta alzada la aportación del informe pericial ampliatorio, rechazado por la Sala mediante auto de fecha 15 de enero de 2016, en el que razonábamos su carácter extemporáneo, atendiendo al cómputo de plazos establecidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil, en concreto, a los días y horas hábiles fijados por su art. 130 , pronunciamiento que ha devenido firme al no ser recurrido en reposición, lo que excluye cualquier otro pronunciamiento al respecto.

El motivo de fondo evidencia la discrepancia de la recurrente con la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia respecto de la cuestión controvertida, las obras ejecutadas por los demandados, que carecían de la preceptiva autorización por parte de la Comunidad de propietarios y que alteran la configuración estética de la Urbanización, añadiendo la ausencia de pronunciamiento sobre el punto primero del suplico de la demanda, en el que solicitaba la declaración de que las obras ejecutadas por los demandados, consistentes en la modificación del tejado eliminando las tejas que denotan tipismo andaluz de la urbanización, así como la alteración de los ventanales y ampliación de terraza y demás obras, han sido efectuadas sin el consentimiento ni la autorización previa de la comunidad de propietarios demandante, vulnerando la prohibición contenida en el art. 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Comenzando por este segundo submotivo, conviene puntualizar que, aunque no existe un pronunciamiento expreso, quedan acreditadas las obras ejecutadas por los demandados, que las mismas no fueron autorizadas en su día por la Comunidad de propietarios, no siendo, por tanto, hechos controvertidos, si bien el juzgador de instancia enfoca la controversia desde el punto de vista del posible abuso de derecho por parte de la demandante, y el agravio comparativo que supondría tratar de forma distinta a situaciones análogas, anteriormente consentidas. De hecho, los demandados no cuestionan las obras ejecutadas, siendo por tanto un hecho reconocido, pero ello no afecta al fallo de la resolución recurrida, pues la demandante no ejercita una acción declarativa (la realización de la obras sin consentimiento de la Comunidad de propietarios), sino que partiendo de tal hecho,que como hemos dicho, no es controvertido, solicita la condena de los demandados a ' Restablecer la configuración estética de la casa núm NUM000 de conformidad con la establecida en la Urbanización referido al tipismo Andaluz que la caracteriza y que ha sido alterado en todos sus términos de conformidad con el hecho tercero del presente escrito de demanda ' (sic, apartado A del suplico de la demanda), al que ha dado respuesta el juzgador de instancia.

Entrando en lo que es el núcleo del recurso, y reiterando lo ya expuesto, queda acreditado que los demandados, propietarios de la casa número NUM000 integrada en la URBANIZACIÓN000 ', de Estepona, han ejecutado obras consistentes en modificación del frontal, retirada de tejas de la cubierta, sustituyéndolas por una claraboya de cristal, ampliación de la superficie de la terraza, añadido de un puntal al balcón y eliminación de arcos en la fachada, sustituidos por ventanales.

Se trata de discernir si el juzgador de instancia incurre en una errónea valoración de la prueba al concluir que la actitud de la demandante entraña abuso de derecho al dar un trato discriminatorio a los demandados respecto de otros propietarios que han realizado obras en su vivienda que han alterado la configuración exterior del complejo urbanístico.

En lo relativo a la valoración de la prueba ha de tenerse en cuenta la conocida, por reiterada, doctrina jurisprudencial que afirma que no puede prevalecer el interés particular de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del juzgador, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, contrarios a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica (en este sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 11 y 30 de abril de 1988 , 18 de octubre de 1989 , 13 de febrero de 1990 , 8 julio y 25 de noviembre de 1991 , 18 de abril de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ).

El Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución Española , ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, en las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre , destacó que ' concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración '. En la número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, ' inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia '.

Quiere ello decir que no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que, como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012 , es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión, y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

La revisión de las pruebas practicadas lleva a la Sala a las mismas conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia, y es que, ciertamente, la Comunidad de propietarios recurrente, ante situaciones análogas -obras que alteran, no sólo la configuración exterior de las casas que integran la Urbanización, sino también su volumen de edificabilidad, hasta el punto de convocar una junta para revisar los coeficientes de participación-, da trato distinto, en este caso en perjuicio de los demandados, lo que permite anticipar el rechazo del motivo.

El Tribunal Supremo ha elaborado una aquilatada, y ya constante, doctrina jurisprudencial sobre el abuso de derecho, de la que son exponente las sentencias de 21 de diciembre de 2000 , 16 de mayo y 12 de julio de 2001 , 2 de julio de 2002 y 28 de enero de 2005 , que interpretando el artículo 7.2 del Código Civil , configura el abuso de derecho sobre los siguientes elementos: a) El uso de un derecho objetivo y externamente legal, b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo-ausencia de interés legítimo-), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico- sociales del mismo), sin que quepa invocar la sanción cuando el reprochado exceso en el ejercicio del derecho esté garantizado por precepto legal.

Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2006 , el abuso de derecho implica la imposición de unos límites de orden moral, teleológico y social sobre el ejercicio de los derechos, que deberá ser apreciado cuando, con apoyo en una actuación aparentemente correcta, se está incurriendo en realidad en una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, si bien, como indica la sentencia de 15 de febrero de 2000 , la aplicación de dicha doctrina debe estar presidida por un criterio restrictivo, no pudiendo invocarse por quien es responsable de una actuación antijurídica.

En el ámbito de la Propiedad Horizontal, el trasvase de dicha doctrina ' se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norm a' ( sentencias del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2006 , 9 de enero y 18 de julio 2012 ).

Es manifestación de la doctrina expuesta sobre el abuso de derecho la violación del principio de igualdad de trato entre los distintos propietarios que integran el régimen de propiedad horizontal, normalmente por permitir a algún comunero la ejecución de obras semejantes que, no obstante, le son prohibidas a otros ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 , 18 de enero y 10 de octubre de 2007 , y 16 de julio de 2009 ), dado que, como señalan las sentencias de 9 de enero y 18 de julio de 2012 ' el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados'. Dicho abuso igualmente puede provenir por violación del principio general de derecho que impide actuar contra actos propios, o cuando se adopta el acuerdo con la aviesa finalidad de dañar a uno o varios propietarios sin interés legítimo alguno de la comunidad en la prohibición, que, sin embargo, satisfaría una necesidad importante del comunero impugnante entre otros casos .' También esta Sala se ha pronunciado al respecto en varias ocasiones; en concreto, en nuestra sentencia de 8 de abril de 2011 , decíamos lo siguiente: ' Los referidos medios de prueba ponen de manifiesto, de forma clara y terminante, la realidad de numerosas obras (ampliación de terrazas, sustitución o eliminación de las persianas de celosía en las ventanas de las cocinas, modificación de las barandillas de las terrazas, sustitución de las ventanas originales o apertura de otras nuevas, modificación del acceso desde el jardín a las terrazas de primera planta) que afectan a la fachada del inmueble, alterando su originaria configuración exterior, con incidencia sobre la estética del conjunto (lo que no implica necesariamente su desmerecimiento).

Entre tales obras se encuentran unas que son, no ya similares, sino idénticas a las ejecutadas en la terraza del apartamento de la mercantil demandada (cerramiento del porche de los áticos). Lo expuesto pone de manifiesto una realidad distinta a la que presenta la parte demandante, al no constar una clara y decidida voluntad de la Comunidad de preservar la integridad de los elementos comunes del Edificio, entre ellos y de forma especial la uniformidad de la fachada, la que presenta numerosas alteraciones, que se mantienen hasta la fecha, sin la correspondiente reacción por parte de la Comunidad'.

Dicha sentencia fue casada y anulada por la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2013 , en la que contrastando la jurisprudencia citada por ambas partes, favorable y contraria a la aplicación de la doctrina del abuso de derecho, exponía en el fundamento de derecho tercero lo siguiente: ' Ambas resoluciones citan sentencias de esta Sala favor o en contra de la postura que respectivamente mantienen. Y es cierto que las hay, aparentemente, contradictorias. Incluso dos sentencias de esta Sala exponen la misma (literalmente) doctrina general sobre el abuso del derecho y una de ellas lo estima (la de 17 de noviembre de 2011 ) y otra, bien cercana en el tiempo (la de 24 octubre 2011 ), lo rechaza.

No se trata, pues, de enumerar o citar sentencias en uno u otro sentido, sino de recalcar la doctrina general que se desprende de unas y otras. Depende de cada caso y de las circunstancias que concurren: no es suficiente con que exista una obra autorizada para que se estimen abusivas todas las acciones que se ejerciten frente a la nuevas alteraciones; sí se considera abuso del derecho cuando, a la vista de las circunstancias, se aprecia la inexistencia de justa causa o de finalidad que no puede considerarse legítima, sin que el que acciona obtenga beneficio alguno y perjudique a otro propietario' .

En definitiva, la doctrina del abuso de derecho exige en su aplicación mesura y cautela, huyendo de cualquier apriorismo para ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, y en el presente supuesto, compartimos las conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia, pues siendo cierto que, como alega la recurrente, la estética andaluza de las viviendas que integran el Complejo urbanístico no implica igualdad en su tipología, no debe perderse de vista la falta de homogeneidad de las mismas, evidenciada por el reportaje fotográfico aportado por los demandados, corroborado por el perito judicial, quien tras girar visita a la Urbanización certifica su veracidad, aunque no puede dictaminar su estado anterior (folio 142), explicando que el complejo cuenta con 36 viviendas unifamiliares adosadas, algunas con cierto parecido y otras distintas (folio 143), siendo características comunes a todas ellas su cromatismo blanco, las cubiertas de teja árabe, y las terrazas o pérgolas (folio 144), si bien explica, e ilustra con fotografías, que aunque existe una imagen similar por características constructivas, 'no ocurre lo mismo con las vistas desde el exterior de las viviendas', presentando celosías, chimeneas, enrejados, cubierta de paneles, pérgolas, toldos, petos y terrazas, chimeneas, entradas a viviendas y, en general aspectos de distinta configuración (folios 145 a 150), concluyendo (folio 155) que tras la inspección visual, las fachadas delanteras y traseras de las viviendas presentan un aspecto exterior heterogénero, con modificaciones y diferencias apreciables, que impiden hablar de una configuración exterior idéntica, siendo competencia municipal la vigilancia y regulación de las condiciones urbanísticas de las edificaciones.

Valorando dicho informe pericial debe concluirse la disparidad de las viviendas, modificadas por sus propietarios sin que conste discrepancia por parte de la Comunidad de Propietarios, exteriorizada en algún acuerdo adoptado en junta de propietarios que pusiera fin a esas actuaciones unilaterales, lo que justificaría la posterior negativa a autorizar las obras ejecutadas por los demandados, sin que tampoco pueda escudarse la recurrente en la defensa de la normativa urbanística, cuestión ajena al litigio, por ser competencia de la autoridad administrativa, y es que, todo el esfuerzo dialéctico y probatorio se encamina a llevar al convencimiento del juzgador de la modificación exterior de la casa propiedad de los demandados, cuestión que hemos de reiterar, no se discute, pues lo trascendente a los efectos del litigio es indagar si las obras ejecutadas han de ser demolidas para restablecer la situación anterior, cuestión a la que el juzgador de instancia ha dado cumplida respuesta en el fundamento de derecho tercero, antes transcrito, que compartimos en su integridad.

Por las razones expuestas, procede desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia dictada en la instancia, ya que la omisión de pronunciamiento sobre el punto 1 del suplico de la demanda en nada afecta al resultado del fallo.

CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , procede imponer a la recurrente las costas devengadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido en su día para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

-No ha lugar a la pretensión de la declaración instada por la actora en relación a las obras realizadas por la parte demandada, y por ende no procede la condena a los demandados a restablecer la configuración estética de la casa número NUM000 .

-Condeno a la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 al pago de las costas procesales devengadas '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la Comunidad de propietarios demandante y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 19 de junio de 2017, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Interpone la Comunidad de propietarios demandante recurso de apelación frente a la sentencia que ha desestimado la demanda formulada frente a los demandados, propietarios de la casa número NUM000 , por obras que alteran la configuración exterior del conjunto urbanístico, ejecutadas sin consentimiento de la Junta de propietarios, alegando infracción de normas procesales, al haberle sido denegada la aportación de determinados documentos y una ampliación de la prueba pericial, pruebas de trascendencia para la resolución del litigio, rechazando el agravio comparativo que expone el juzgador de instancia en relación con obras realizadas por otros vecinos, que fueron consentidas por no alterar la configuración exterior de la urbanización, así como error en la valoración de la prueba, aparte de no pronunciarse sobre el punto 1 del suplico de la demanda.

Los demandados solicitan la confirmación de la sentencia, por ser ajustada a derecho.



SEGUNDO .- La Comunidad de propietarios ' URBANIZACIÓN000 ', integrada por 36 casas unifamiliares, sita en Estepona, formuló demanda de juicio ordinario frente a don Alejandro y doña Tarsila , propietarios de la casa número NUM000 , por la realización de obras que han modificado la configuración exterior de la Urbanización, sin consentimiento de la junta de propietarios, como la ejecución de nuevos frontales de tamaño considerable, retirada de gran parte del tejado de la vivienda, sustituyendo las tejas originarias por cristal, ampliación de la superficie útil de la terraza hacia la zona destinada a plantas, añadido de un puntal al balcón mirando hacia la casa número NUM001 y eliminación de arcos característicos de la urbanización, sustituidos por amplios ventanales.

La Comunidad de propietarios celebró junta extraordinaria el 14 de mayo de 2013, en la que denegó la autorización para dichas obras, encargando un informe técnico para concretar las obras ejecutadas, que han supuesto ruptura de la estética y la configuración exterior del conjunto urbanístico, solicitando el dictado de sentencia por la que se declarase que las obras habían sido realizadas sin consentimiento ni autorización previa de la comunidad de propietarios, modificando la configuración exterior de la vivienda y alterando la estética de la urbanización, con la consecuente condena de los demandados a restablecer la situación anterior, con expresa imposición de costas.

Los demandados se opusieron a dichas pretensiones, rechazando que las fachadas exteriores del resto de las viviendas presenten uniformidad, aportando un amplio reportaje fotográfico (documentos 1 al 33), en el que se aprecia las obras ejecutadas por otros vecinos, que alteraron la configuración inicial de sus fachadas, que fueron toleradas por la Comunidad, produciéndose lo que consideran como un agravio comparativo y una situación de abuso de derecho.

El Magistrado-Juez del juzgado Mixto número Uno de Estepona, al que correspondió el conocimiento de la demanda, desestima la misma por las razones expuestas en el fundamento de derecho tercero, que seguidamente se reproduce: ' En el presente caso, ya debemos adelantar que una vez practicadas las diligencias de prueba, y a la inmediación judicial desplegada por este juzgador - como no podía ser de otro modo de conformidad con el artículo 137 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - debemos ya adelantar que la auténtica clave de arco de la presente quaestio facti, viene dada por la valoración conjunta de la prueba, pero también atendiendo a los dictámenes periciales y a las ratificaciones y aclaraciones vertidas por los peritos en el acto de Juicio.

- A este respecto, y de cara a valorar los dictámenes periciales, cúal o cuáles han de prevalecer o conciliarse en su caso, señalar que acerca de esta clase de prueba, unívoca e insistentemente declara la jurisprudencia: a) que la función del perito es la auxiliar a Juez, ilustrándolo sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial; b) No hay precepto ni en el Código Civil ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil que tengan carácter valorativo de prueba, pues la acreditación pericial es de libre apreciación por el Juez; c) El proceso deductivo del juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, y no puede vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'; y d) no existen normas legales sobre la sana crítica.

Así las cosas, lo cierto es que ya debemos adelantar la desestimación íntegra de la demanda. Todo ello por la concurrencia de los siguientes elementos o factores: a) en primer lugar, y atendiendo a las manifestaciones de los peritos, baste ver el conjunto de las fotografías incorporadas a las actuaciones por la demandada con el escrito de contestación a la demanda - que por cierto no fueron impugnadas por la parte actora con las consecuencias jurídicas inherentes a ello- para constatar que en la Comunidad de Propietarios accionante no se puede hablar en modo alguno de una identidad de conjunto entre las distintas viviendas, de una homogeneidad; más bien todo lo contrario; b) partiendo de la premisa anterior, ello puede fácilmente constatarse del visionado de las fotografías número 1 a 33 incorporadas con el escrito de contestación a la demanda; más concretamente, las fotografías 1 a 8 evidencian el antes y el después de la vivienda de los demandados a la realización de las obras objeto de la controversia; c) pero es más, en las fotografías 1 y 2 de la contestación a la demanda se ve una ampliación de ventanal y la sustitución de una chimenea de ladrillos por una metálica, pero curiosamente si vemos las fotografías números 9 y 33 relativas a las viviendas números 2 y 28 aparecen chimeneas similares a la nueva chimenea instalada por los demandados; d) la parte demandante habla de una ampliación llevada a cabo por los demandados en la terraza, pero en las fotografías números 5 y 6 de las incorporadas con el escrito de contestación se observa el antes y el después, donde fácilmente puede obviarse que la ampliación que se esgrime ex parte actora implica la supresión del poyete por una barandilla con cables. La cuestión se torna más llamativa si vemos las fotografías números 11, 16 y 17 de la contestación a la demanda en que aparecen unos salientes prominentes- 'búnkeres' de hormigón y cemento como los llamó el letrado de la demandada- referentes a otras casas, al parecer las casas 1 y 7; e) mayor importancia si se quiere, en cuanto a ampliaciones se refiere, las que aparecen en las fotografías 9,18,19,20,22,23,24,25,30 y 31 relativo a las viviendas 3,7,8,10,15,18 y 21, lo cual llama poderosamente la atención porque si bien tenemos la existencia de este proceso frente a los demandados, lo cierto es que ha habido alteraciones de configuración y no sólo estética, y además de cierta importancia, hasta el punto de que en escrito de 7 de mayo de 2015 se presenta en este Juzgado como hecho nuevo la copia del acta de la Comunidad de Propietarios de 14 de abril de 2015 en cuyo punto 11.2 se habla del recálculo de coeficientes ya que la 'superficie de muchas de ellas ha sido ampliadas' y si lógicamente se tienen que recalcular los coeficientes es porque implican una alteración en la configuración del título constitutivo; f) todo ello sin olvidar que se habla por la actora que se ha quitado parte de las tejas árabes por de los demandados, pero no se puede olvidar que otras viviendas también la han quitado y han puesto un cañizo - baste ver fotos 26 y 27 relativas a las viviendas 20 y 22-. También se habla del lucernario que provoca la claraboya, pero si se ve la foto número 24 de las incorporadas con la contestación a la demanda aparece en dicha vivienda un amplio ventanal que atendiendo al concepto funcional también arrojará luz significativa. De igual forma unas casas tienen arcos de mampostería y otras no -véase fotos 9 y 10 bis de la contestación-; g) finalmente en cuanto a la anchura de las ventanas, hay diversidad en dicha Comunidad como puede obviarse en las fotografías números 20, 24 y 27, y todo ello sin olvidar que se habla en la terraza de un tabique de separación de la terraza de los demandados y la terraza contigua, pero que antes era celosía de mampostería que cumplía la misma función.

Valorando por tanto lo expuesto, debemos entender que la realidad de la vida cotidiana y por ende de la vida jurídica nos demuestra que ante idénticas situaciones de hecho, el derecho debe dar la misma respuesta, y ante situaciones no idénticas la respuesta debe ser desigual. En el caso de autos, se ve claramente que cada propietario ha hecho las modificaciones que ha tenido por pertinente, algunas llamativas y en análisis valorativo - tal y como se ha expuesto- la pretensión de la actora presupone un agravio comparativo porque aquí hablamos de estética y configuración exterior que no ampliación por lo que expusimos anteriormente- ejemplo el del poyete de la terraza- y de ahí que atendiendo a la idea de equiparación, si la Comunidad ante cambios de configuración estética frente a otros propietarios no ha accionado, incluso con cambios de superficie, no debe prosperar por ende la pretensión actora por la idea de igualdad de trato jurídico, pues de lo contrario se ampararía una situación de abuso de derecho' .



TERCERO .- Dos son los motivos que integran el recurso interpuesto por la Comunidad de propietarios demandante, uno de índole procesal, que denuncia indebida inadmisión de determinados documentos que pretendió aportar en el acto de audiencia previa, y uno de fondo, que denuncia errónea valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia sobre la cuestión controvertida, las obras ejecutadas por los demandados, sin autorización de la comunidad de propietarios, que alteran la configuración exterior del complejo urbanístico.

El primer motivo del recurso denuncia infracción de normas procesales ( art. 459 LEC ), al haber rechazado el juzgador de instancia la ampliación del informe pericial que pretendió aportar antes de la audiencia previa para rebatir el reportaje fotográfico aportado por los demandados, con el pretendía rebatir la argumentación de los demandados sobre la falta de homogeneidad estética del complejo urbanístico, por las obras ejecutadas en algunas de las viviendas.

Pese a la formulación del motivo, no solicita la recurrente la nulidad de actuaciones, consecuencia lógico-jurídica de la infracción denunciada, limitándose a reiterar en esta alzada la aportación del informe pericial ampliatorio, rechazado por la Sala mediante auto de fecha 15 de enero de 2016, en el que razonábamos su carácter extemporáneo, atendiendo al cómputo de plazos establecidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil, en concreto, a los días y horas hábiles fijados por su art. 130 , pronunciamiento que ha devenido firme al no ser recurrido en reposición, lo que excluye cualquier otro pronunciamiento al respecto.

El motivo de fondo evidencia la discrepancia de la recurrente con la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia respecto de la cuestión controvertida, las obras ejecutadas por los demandados, que carecían de la preceptiva autorización por parte de la Comunidad de propietarios y que alteran la configuración estética de la Urbanización, añadiendo la ausencia de pronunciamiento sobre el punto primero del suplico de la demanda, en el que solicitaba la declaración de que las obras ejecutadas por los demandados, consistentes en la modificación del tejado eliminando las tejas que denotan tipismo andaluz de la urbanización, así como la alteración de los ventanales y ampliación de terraza y demás obras, han sido efectuadas sin el consentimiento ni la autorización previa de la comunidad de propietarios demandante, vulnerando la prohibición contenida en el art. 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Comenzando por este segundo submotivo, conviene puntualizar que, aunque no existe un pronunciamiento expreso, quedan acreditadas las obras ejecutadas por los demandados, que las mismas no fueron autorizadas en su día por la Comunidad de propietarios, no siendo, por tanto, hechos controvertidos, si bien el juzgador de instancia enfoca la controversia desde el punto de vista del posible abuso de derecho por parte de la demandante, y el agravio comparativo que supondría tratar de forma distinta a situaciones análogas, anteriormente consentidas. De hecho, los demandados no cuestionan las obras ejecutadas, siendo por tanto un hecho reconocido, pero ello no afecta al fallo de la resolución recurrida, pues la demandante no ejercita una acción declarativa (la realización de la obras sin consentimiento de la Comunidad de propietarios), sino que partiendo de tal hecho,que como hemos dicho, no es controvertido, solicita la condena de los demandados a ' Restablecer la configuración estética de la casa núm NUM000 de conformidad con la establecida en la Urbanización referido al tipismo Andaluz que la caracteriza y que ha sido alterado en todos sus términos de conformidad con el hecho tercero del presente escrito de demanda ' (sic, apartado A del suplico de la demanda), al que ha dado respuesta el juzgador de instancia.

Entrando en lo que es el núcleo del recurso, y reiterando lo ya expuesto, queda acreditado que los demandados, propietarios de la casa número NUM000 integrada en la URBANIZACIÓN000 ', de Estepona, han ejecutado obras consistentes en modificación del frontal, retirada de tejas de la cubierta, sustituyéndolas por una claraboya de cristal, ampliación de la superficie de la terraza, añadido de un puntal al balcón y eliminación de arcos en la fachada, sustituidos por ventanales.

Se trata de discernir si el juzgador de instancia incurre en una errónea valoración de la prueba al concluir que la actitud de la demandante entraña abuso de derecho al dar un trato discriminatorio a los demandados respecto de otros propietarios que han realizado obras en su vivienda que han alterado la configuración exterior del complejo urbanístico.

En lo relativo a la valoración de la prueba ha de tenerse en cuenta la conocida, por reiterada, doctrina jurisprudencial que afirma que no puede prevalecer el interés particular de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del juzgador, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, contrarios a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica (en este sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 11 y 30 de abril de 1988 , 18 de octubre de 1989 , 13 de febrero de 1990 , 8 julio y 25 de noviembre de 1991 , 18 de abril de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ).

El Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución Española , ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, en las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre , destacó que ' concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración '. En la número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, ' inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia '.

Quiere ello decir que no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que, como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012 , es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión, y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

La revisión de las pruebas practicadas lleva a la Sala a las mismas conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia, y es que, ciertamente, la Comunidad de propietarios recurrente, ante situaciones análogas -obras que alteran, no sólo la configuración exterior de las casas que integran la Urbanización, sino también su volumen de edificabilidad, hasta el punto de convocar una junta para revisar los coeficientes de participación-, da trato distinto, en este caso en perjuicio de los demandados, lo que permite anticipar el rechazo del motivo.

El Tribunal Supremo ha elaborado una aquilatada, y ya constante, doctrina jurisprudencial sobre el abuso de derecho, de la que son exponente las sentencias de 21 de diciembre de 2000 , 16 de mayo y 12 de julio de 2001 , 2 de julio de 2002 y 28 de enero de 2005 , que interpretando el artículo 7.2 del Código Civil , configura el abuso de derecho sobre los siguientes elementos: a) El uso de un derecho objetivo y externamente legal, b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo-ausencia de interés legítimo-), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico- sociales del mismo), sin que quepa invocar la sanción cuando el reprochado exceso en el ejercicio del derecho esté garantizado por precepto legal.

Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2006 , el abuso de derecho implica la imposición de unos límites de orden moral, teleológico y social sobre el ejercicio de los derechos, que deberá ser apreciado cuando, con apoyo en una actuación aparentemente correcta, se está incurriendo en realidad en una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, si bien, como indica la sentencia de 15 de febrero de 2000 , la aplicación de dicha doctrina debe estar presidida por un criterio restrictivo, no pudiendo invocarse por quien es responsable de una actuación antijurídica.

En el ámbito de la Propiedad Horizontal, el trasvase de dicha doctrina ' se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norm a' ( sentencias del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2006 , 9 de enero y 18 de julio 2012 ).

Es manifestación de la doctrina expuesta sobre el abuso de derecho la violación del principio de igualdad de trato entre los distintos propietarios que integran el régimen de propiedad horizontal, normalmente por permitir a algún comunero la ejecución de obras semejantes que, no obstante, le son prohibidas a otros ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 , 18 de enero y 10 de octubre de 2007 , y 16 de julio de 2009 ), dado que, como señalan las sentencias de 9 de enero y 18 de julio de 2012 ' el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados'. Dicho abuso igualmente puede provenir por violación del principio general de derecho que impide actuar contra actos propios, o cuando se adopta el acuerdo con la aviesa finalidad de dañar a uno o varios propietarios sin interés legítimo alguno de la comunidad en la prohibición, que, sin embargo, satisfaría una necesidad importante del comunero impugnante entre otros casos .' También esta Sala se ha pronunciado al respecto en varias ocasiones; en concreto, en nuestra sentencia de 8 de abril de 2011 , decíamos lo siguiente: ' Los referidos medios de prueba ponen de manifiesto, de forma clara y terminante, la realidad de numerosas obras (ampliación de terrazas, sustitución o eliminación de las persianas de celosía en las ventanas de las cocinas, modificación de las barandillas de las terrazas, sustitución de las ventanas originales o apertura de otras nuevas, modificación del acceso desde el jardín a las terrazas de primera planta) que afectan a la fachada del inmueble, alterando su originaria configuración exterior, con incidencia sobre la estética del conjunto (lo que no implica necesariamente su desmerecimiento).

Entre tales obras se encuentran unas que son, no ya similares, sino idénticas a las ejecutadas en la terraza del apartamento de la mercantil demandada (cerramiento del porche de los áticos). Lo expuesto pone de manifiesto una realidad distinta a la que presenta la parte demandante, al no constar una clara y decidida voluntad de la Comunidad de preservar la integridad de los elementos comunes del Edificio, entre ellos y de forma especial la uniformidad de la fachada, la que presenta numerosas alteraciones, que se mantienen hasta la fecha, sin la correspondiente reacción por parte de la Comunidad'.

Dicha sentencia fue casada y anulada por la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2013 , en la que contrastando la jurisprudencia citada por ambas partes, favorable y contraria a la aplicación de la doctrina del abuso de derecho, exponía en el fundamento de derecho tercero lo siguiente: ' Ambas resoluciones citan sentencias de esta Sala favor o en contra de la postura que respectivamente mantienen. Y es cierto que las hay, aparentemente, contradictorias. Incluso dos sentencias de esta Sala exponen la misma (literalmente) doctrina general sobre el abuso del derecho y una de ellas lo estima (la de 17 de noviembre de 2011 ) y otra, bien cercana en el tiempo (la de 24 octubre 2011 ), lo rechaza.

No se trata, pues, de enumerar o citar sentencias en uno u otro sentido, sino de recalcar la doctrina general que se desprende de unas y otras. Depende de cada caso y de las circunstancias que concurren: no es suficiente con que exista una obra autorizada para que se estimen abusivas todas las acciones que se ejerciten frente a la nuevas alteraciones; sí se considera abuso del derecho cuando, a la vista de las circunstancias, se aprecia la inexistencia de justa causa o de finalidad que no puede considerarse legítima, sin que el que acciona obtenga beneficio alguno y perjudique a otro propietario' .

En definitiva, la doctrina del abuso de derecho exige en su aplicación mesura y cautela, huyendo de cualquier apriorismo para ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, y en el presente supuesto, compartimos las conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia, pues siendo cierto que, como alega la recurrente, la estética andaluza de las viviendas que integran el Complejo urbanístico no implica igualdad en su tipología, no debe perderse de vista la falta de homogeneidad de las mismas, evidenciada por el reportaje fotográfico aportado por los demandados, corroborado por el perito judicial, quien tras girar visita a la Urbanización certifica su veracidad, aunque no puede dictaminar su estado anterior (folio 142), explicando que el complejo cuenta con 36 viviendas unifamiliares adosadas, algunas con cierto parecido y otras distintas (folio 143), siendo características comunes a todas ellas su cromatismo blanco, las cubiertas de teja árabe, y las terrazas o pérgolas (folio 144), si bien explica, e ilustra con fotografías, que aunque existe una imagen similar por características constructivas, 'no ocurre lo mismo con las vistas desde el exterior de las viviendas', presentando celosías, chimeneas, enrejados, cubierta de paneles, pérgolas, toldos, petos y terrazas, chimeneas, entradas a viviendas y, en general aspectos de distinta configuración (folios 145 a 150), concluyendo (folio 155) que tras la inspección visual, las fachadas delanteras y traseras de las viviendas presentan un aspecto exterior heterogénero, con modificaciones y diferencias apreciables, que impiden hablar de una configuración exterior idéntica, siendo competencia municipal la vigilancia y regulación de las condiciones urbanísticas de las edificaciones.

Valorando dicho informe pericial debe concluirse la disparidad de las viviendas, modificadas por sus propietarios sin que conste discrepancia por parte de la Comunidad de Propietarios, exteriorizada en algún acuerdo adoptado en junta de propietarios que pusiera fin a esas actuaciones unilaterales, lo que justificaría la posterior negativa a autorizar las obras ejecutadas por los demandados, sin que tampoco pueda escudarse la recurrente en la defensa de la normativa urbanística, cuestión ajena al litigio, por ser competencia de la autoridad administrativa, y es que, todo el esfuerzo dialéctico y probatorio se encamina a llevar al convencimiento del juzgador de la modificación exterior de la casa propiedad de los demandados, cuestión que hemos de reiterar, no se discute, pues lo trascendente a los efectos del litigio es indagar si las obras ejecutadas han de ser demolidas para restablecer la situación anterior, cuestión a la que el juzgador de instancia ha dado cumplida respuesta en el fundamento de derecho tercero, antes transcrito, que compartimos en su integridad.

Por las razones expuestas, procede desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia dictada en la instancia, ya que la omisión de pronunciamiento sobre el punto 1 del suplico de la demanda en nada afecta al resultado del fallo.



CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , procede imponer a la recurrente las costas devengadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido en su día para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho F A L L A M O S Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Palomo Calatayud Guerrero, en nombre y representación de la Comunidad de propietarios URBANIZACIÓN000 , frente a la sentencia dictada el 27 de junio de 2015 por el Magistrado-Juez del juzgado Mixto número Uno de estepona, en el procedimiento ordinario 245/2014, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la recurrente las costas procesales devengadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino previsto.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.