Sentencia CIVIL Nº 462/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 666/2016 de 19 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000666/2016
NIG: 3501642120150024709
Resolución:Sentencia 000462/2017
Proc. origen: Juicio verbal (Reclamación posesion - 250.1.4) Nº proc. origen: 0001091/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Jesus Miguel Amelia Eloisa Rodriguez Rodriguez Francisco Jose Quevedo Ruano
Apelante Filomena Francisco Javier Santana Garcia Maria Dolores Apolinario Hidalgo
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente:
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados:
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de diciembre de 2017.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos
del ROLLO identificado con el número 666/2016, dimanante del procedimiento verbal que con el número
1091/2015 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Las Palmas de Gran Canaria, siendo
apelante DOÑA Filomena , representada por la procuradora doña María Dolores Apolinario Hidalgo y
defendida por el letrado don Francisco Javier Santana García, y apelado DON Jesus Miguel , representado
por el procurador don Fernando Quevedo Ruano y asistido por la letrada doña Amelia Eloísa Rodríguez
Rodríguez, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia de primera instancia desestimó la pretensión de la Sra. Filomena de reposición de estado posesorio interrumpido respecto de una tubería de desagüe desde su propiedad a la red pública a través de la propiedad del demandado.



SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de diciembre de 2017.



TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. Don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. I. La sentencia de primera instancia desestima la acción de tutela sumaria de la posesión ejercitada por la aquí apelante al entender que ha caducado la misma.

II. Se invoca como primer motivo de apelación 'error manifiesto en la apreciación de la prueba, falta de acreditación de que el despojo tiene fecha anterior a un año antes de la presentación de la demanda, hecho posesorio acontecido en el año 2015, y acreditación del mismo'. A estos efectos considera insuficientes las fotografías aportadas de contrario para acreditar que el corte o eliminación de la tubería por la que evacuaba la actora fue en 2013. También ha de descartarse, a su juicio, el testimonio tenido en cuenta por el juzgador de primera instancia de don Camilo , que es sobrino del apelado. Precisamente por la misma causa de parentesco que le ha servido para desechar el testimonio del hijo de la apelante.

Denuncia mala fe de la parte apelada al no haber, en periodo preprocesal, reconocido la existencia de la conexión para posteriormente señalar que el acto interruptor de la misma se produjo en 2013.

Pone igualmente de manifiesto como su perito manifestó que las resultancias negativas de la interrupción, esto es una obstrucción, no pueden tardar en manifestarse años sino entre veinticuatro y cuarenta y ocho horas posteriores a la obstrucción de la tubería.

El segundo motivo de apelación se intitula 'infracción legal cometida por la sentencia de instancia' y en él pone de manifiesto que al tratarse la interrupción de un acto clandestino, en la acepción de secreto, el mismo no afecta a la posesión ex artículos 441 y 449 del Código Civil , debiéndose computar el plazo previsto en el artículo 1968.1 del mismo Código a partir de que la perjudicada descubrió el acto lesivo.

III. Coincide el apelado con el juez a quo en que es la apelante la que ha de acreditar el momento del despojo y que el mismo se encuentra dentro del periodo de cobertura anual de ejercicio permitido de la acción.

De modo que debió acreditar que el despojo tuvo lugar, como afirma en su demanda, en el mes de julio de 2015. Sin que sea prueba suficiente de su realización por el apelado el testimonio del hijo de la apelante, que advirtió que los problemas comenzaron en febrero de dicha anualidad, ni el del perito, que en su informe dijo que se produjo mes y medio antes de su confección: en agosto de 2015. Tampoco en el requerimiento previo al proceso especificó la actora la pretendida fecha del acto obstativo de la posesión.

Rechaza que de las fotografías aportadas por él no pueda datarse el corte de la tubería en octubre de 2013, sobre todo de la numerada con el cardinal 3. Corte que, además, fue confirmado por el testigo Don Camilo . Todos los datos por esta parte aportados son coincidentes en la fecha del acto obstativo.

Disiente asimismo de la afirmación de que el dies ad quem para el cómputo haya de ser el del conocimiento del acto de despojo o perturbador de la posesión. La jurisprudencia que se invoca de contrario relativa a los actos clandestinos hacen referencia a la adquisición de la posesión. De cualquier modo, los efectos del pretendido acto clandestino bien pudieron ser advertidos por el hijo de la demandante que desde 2012 venía habitando periódicamente la vivienda.



SEGUNDO. Se aceptan y dan por reproducidos los razonamientos jurídicos contenidos en la resolución recurrida y que declaran que ha de ser el demandante en procesos de naturaleza como en el que nos hallamos quien ha de probar que el acto de despojo o perturbación de la posesión se produjo dentro del año anterior a la formulación de la pretensión.

Y en lo que a la actividad probatoria llevada a cabo por la apelante en primer grado atañe, coincidimos igualmente en que no ha podido acreditar que la interrupción de la posesión se produjo dentro de un periodo de doce meses anterior al 22 de octubre de 2015.

Si descartamos los testimonios de los familiares interesados, tanto el del hijo de la apelante como del pariente del apelado, hallamos como únicas pruebas de los hechos que pretenden demostrarse por la apelante la documental y la pericial. Esta última no puede aportar muchos datos acerca de cuándo se produjo el acto perturbador de la posesión pues se elaboró en octubre de 2015, meses después de que se produjera el pretendido por la parte acto interruptor de la posesión. De hecho, el perito reconoció que fijó esa fecha porque se lo indicó su contratante. De modo que no contamos con ninguna prueba de que se produjera el colapso de la tubería en el mes de julio de 2015; echa la Sala en falta fotografías, un acta notarial o cualquier otra prueba no susceptible de parcialidad que evidenciase dicho acto perturbador.

La parte apelada, que niega que se produjera el corte en julio de 2015, lo sitúa en el año 2013 y aporta una serie de fotografías tomadas en dicha anualidad, en las que, al menos en una, se muestra una tubería cortada. Cierto es que puede que no sea la que evacuaba las aguas de la vivienda de la apelante, pero al menos esta parte ha aportado un indicio de que el corte se pudo haber producido años antes de la interposición de la demanda.

Tampoco coincidimos con la alegación de la apelante de que nos hallamos ante un acto clandestino que no se manifestó hasta julio de 2015 puesto que si seguimos su propia argumentación, basada en las conclusiones de su perito, las evidencias de la interrupción de la evacuación de aguas se manifestarían en un plazo de entre veinticuatro y cuarenta y ocho horas, de modo que por muy clandestino que hubiese sido el acto, claro es que en un periodo máximo de dos días se hubiese conocido su realización. Realización que, como dijimos, no se ha probado que fuese en julio de 2015.

En resolución, coincidimos con el juez de primera instancia en que no se ha probado por la demandante, apelante en este grado, que el acto perturbador de la posesión se produjese en el periodo de un año anterior a la interposición de la demanda que exige el artículo 439.1 de la LEC . Y por ello el recurso ha de verse desestimado.



TERCERO. La desestimación del recurso comporta la imposición del pago de las costas generadas en esta alzada a la parte apelante ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por DOÑA Filomena contra la sentencia dictada el 12 de abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Las Palmas de Gran Canaria en el juicio verbal 1091/2015, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas generadas en alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.