Sentencia CIVIL Nº 462/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 354/2017 de 28 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000354/2017
NIG: 3802841120160000664
Resolución:Sentencia 000462/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000122/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Puerto de la Cruz
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Antonia Juan Antonio Inurria Nieto Emilio Jesus Casanova Ruiz
Apelante Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 Roberto Ramos Perez Jose Luis Salazar De Frias
De Benito
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. PABLO JOSÉ MOSCOSO TORRES
Magistrados
D./Dª. EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ (Ponente)
D./Dª. PILAR ARAGÓN RAMÍREZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de diciembre de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Sres. antes reseñados, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 1 del
Puerto de la Cruz, en los autos núm.122/16, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como
demandante, por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representado por el Procurador Don
Jose Luis Salazar de Frías y Benito y dirigido por el Letrado Don Roberto Ramos Pérez, contra DOÑA Antonia
, representada por el Procurador Don Emilio Casanova Ruiz y dirigido por el Letrado Don Juan Inurria Nieto, ha
pronunciado la presente sentencia, siendo Ponente el Magistrado don EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ,
con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Magistrado-Juez doña María Antonia Benito Bethencourt dictó sentencia el veintitrés de marzo de dos mil diecisiete cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: SE DESESTIMA la demanda interpuesta por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de EDIFICIO000 contraDª. Antonia . SE ESTIMA la demanda reconvencial presentada por la representación procesal de Dª. Antonia contra la Comunidad de Propietarios de EDIFICIO000 y SE DECLARA la nulidad del artículo 9 del Reglamento de Régimen Interior y la consiguiente nulidad e ineficacia del acuerdo adoptado en el punto 5º del orden del día de la Junta de Propietarios de 13 de febrero de 2016, en lo referido a la ratificación de la prohibición de tenencia de animales, así como en relación a las medidas adoptadas contra los propietarios con animales en base a la prohibición declarada nula. Las costas procesales se imponen a la Comunidad de Propietarios de EDIFICIO000 .».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 13 de diciembre de 2.017, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede desestimar el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora toda vez que el hecho de que no se pudieran expedir copias de la grabación de la vista en el momento en que fue solicitada por las partes, ni les produce indefensión (pues las partes pudieron instruirse del contenido de la misma mediante el visionado en el órgano judicial, que les ofreció esta posibilidad en la diligencia de ordenación de fecha 5 de abril del presente año, como llevó a cabo la parte demandada), ni veda a este tribunal esa misma posibilidad, que podría hacerlo en la misma forma, caso de que lo considerara necesario, remitiéndonos en lo demás al contenido del auto de 22 de mayo de 2.017, que desestima la solicitud de nulidad de actuaciones efectuada por la parte demandante apelante.



SEGUNDO.- El siguiente motivo del recurso afecta al pronunciamiento desestimatorio de la demanda, y se basa en el error en la apreciación de la prueba en relación con la interpretación de la normativa aplicable.

Sobre ello, procede confirmar la sentencia dictada en primera instancia por sus propios fundamentos (que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones), que no han sido desvirtuados por las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso. En este sentido, el Tribunal Supremo mantiene (por ejemplo, en Autos de fecha 31 de julio de 2007 , 14 de abril de 2.009 y 8 de enero de 2.013 , amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional números 174/87 , 24/96 y 115/96 ), que 'no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano 'a quo', cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito'.

Todas las cuestiones planteadas en el recurso fueron acertadamente tratadas y resueltas por el tribunal de primera instancia, y si bien en la segunda instancia es factible realizar un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, no puede olvidarse que en aquellos aspectos en que el objeto del recurso se refiere a la valoración de la prueba efectuada por el tribunal 'a quo', el juez, que ha gozado de la facultad de practicar esas pruebas con total inmediación, tiene elementos más reales y fundados -privilegiados- para su mejor apreciación y valoración. Así, en el presente caso, el análisis del material probatorio efectuado por el tribunal de primera instancia no sólo es amplio y detallado, sino acertado en sus conclusiones jurídicas.

No obstante, para dar una respuesta completa a las cuestiones planteadas en el recurso procede hacer algunas matizaciones.

El artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal (en adelante LPH) dispone que al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes. Si el infractor persistiere en su conducta, el presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario. Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local. Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento.

Consideramos que, en el presente caso, no se cumplen los requisitos del precepto, que dadas las graves consecuencias establecidas en la Ley para los comportamientos transgresores (que pueden llegar hasta la privación al propietario del uso y disfrute de la vivienda hasta por tres años o al lanzamiento definitivo del infractor que no sea propietario) han de observarse con exquisitez.

En primer lugar, observamos que si bien la tenencia de animales domésticos era una actividad prohibida en el llamado Reglamento de Régimen Interno (en adelante RRI) aprobado por la Comunidad en 1.998 y ratificado en virtud del acuerdo adoptado en la junta de 13 de febrero de 2.016, este tipo de normativa, como quedó claro en la sentencia recurrida, no puede equipararse con los Estatutos de la Comunidad, fundamentalmente, porque éstos constituyen el título constitutivo de la misma, que solo puede ser aprobado, derogado o modificado por unanimidad de todos los propietarios como resulta de los artículos 17.6 y 18.1 y 3 de la LPH , mientras que el RRI es una norma que se dan los propietarios para regular la convivencia, que puede ser instaurada, derogada o modificada por mayoría simple, quedando perfectamente definida la distinción en el artículo 6 de la LPH , que establece las facultades que se conceden a los propietarios para regular los detalles de la convivencia y la adecuada utilización de los servicios y cosas comunes, y dentro de los límites establecidos por la Ley y los estatutos, estableciendo que el conjunto de propietarios podrá fijar normas de régimen interior que obligarán también a todo titular mientras no sean modificadas en la forma prevista para tomar acuerdos sobre la administración.

En segundo lugar, tampoco basta, como resulta del caso enjuiciado, con que se trate de una actividad genéricamente o virtualmente molesta, como pudiera ser el hecho de que los perros molesten con sus ladridos o la presencia de deposiciones en los jardines, sino que el precepto exige que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, y, virtualmente, ni los ladridos ni las deposiciones entrarían en las categorías o conductas definidas por el precepto legal, ni en el RRI se prohíben estas conductas que pudieran resultar molestas para los vecinos, sino, genéricamente, la tenencia de animales domésticos, molesten o no. Así pues, no solo es que esté justificada una aplicación restrictiva del precepto dado su carácter prohibitivo (de una actividad, inicialmente, lícita, como es la tenencia de animales domésticos) y las graves consecuencias que se pueden derivar de su aplicación, sino que las conductas denunciadas en el presente caso no cuadran ni con la tipificación legal ni con la reglamentaria.

Por otra parte, ni siquiera la prueba practicada sobre las molestias achacadas a los perros de la demandada resultó definitiva, pues frente a la declaración de los tres testigos, que fueron los que protestaron sobre las molestias que causaban los perros, tanto los vecinos que pudieran resultar más afectados, los contiguos a la demandada, como la policía que inspeccionó la vivienda y la conducta de la demandada, dio como resultado que no se pudieron detectar infracciones y que apenas molestaban los perros.

En tercer lugar, hay que admitir que el precepto legal es claro acerca de la exigencia de un requerimiento previo al infractor efectuado por el presidente por sí o a instancia de algún propietario u ocupante, y sólo si transcurrido el plazo que se otorgue persiste la actitud del infractor podrán ejercitarse acciones judiciales, previa autorización de la Junta de Propietarios. La distinción no carece de importancia al atribuir a la junta, y no al presidente, la decisión de valorar la conducta del infractor y la persistencia en la misma, porque no es lo mismo el criterio único del presidente, que puede actuar por sí o instancia de un solo propietario u ocupante, que el criterio mayoritario de la junta, que puede considerar desde modificar la norma o exceptuarla en el caso de que se trata, hasta considerar que la infracción no reviste la gravedad suficiente como para iniciar acciones judiciales, pudiendo implementar alguna otra medida.

En el presente caso, hay que concluir que no se ha respetado en absoluto el precepto legal. Así, en primer lugar, se ha de considerar que el punto 5 del orden del día solo hacía referencia a la ratificación de los Estatutos de la Comunidad sobre normas de convivencia, sin hacer mención alguna, ni a la tenencia de perros, ni a requerimiento alguno efectuado a la demandada por el presidente a su instancia o de algún otro propietario, ni a la persistencia de ésta en su conducta ni, finalmente, a pedir autorización a la junta para iniciar contra ella acciones judiciales. En segundo lugar, el acuerdo adoptado se limita a ratificar las normas de convivencia aprobadas en 1.998 y a aprobar una propuesta de D. Nemesio (se supone que es el presidente) que consiste en informar a los propietarios que tengan animales de compañía que deberá quitarlos en un plazo máximo de diez días, ya que en caso contrario se procederá a realizar acciones judiciales, pero sin mencionar específicamente a la demandada. Y en este sentido, cobra también importancia la circunstancia de que los requerimientos previos que se dicen realizados a la demandada a resultas de acuerdos adoptados en juntas anteriores, no fueron tales o, al menos, no lo fueron en la medida de que puedan considerarse con algún efecto sobre la aplicación del precepto legal de que se trata, dado que examinadas las actas resulta que las alusiones a la prohibición de tenencia de animales siempre fue genérica, nunca se mencionó individualmente a la demandada, y algunas veces no adoptó la forma de acuerdo.

Finalmente, en cuarto lugar, es precisamente por la importancia de las razones aludidas en los apartados precedentes que el precepto exige como requisitos de procedibilidad que a la demanda se adjunte el requerimiento fehaciente al infractor y la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios.



TERCERO.- En lo que afecta al pronunciamiento que estima la demanda reconvencional, declarando la nulidad de la norma 9ª del RRI y, en consecuencia, del acuerdo de 13 de febrero de 2.016 se desarrollan una única vía de impugnación, que el RRI podría ser en todo caso anulable, pero no nulo tal y como pretende la demandada reconviniente, por lo que habría caducado el plazo para impugnarlo.

Lo cierto es que ni el acuerdo ni el RRI (aprobado en junta dentro de las facultades que concede el art.6 de la LPH ) resultan, en principio, contrarios a la Ley (LPH) ni a los Estatutos ni al derecho de propiedad regulado en los artículos 348 y 396 del Código Civil : 'La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes' ; 'Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles. Las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable. En caso de enajenación de un piso o local, los dueños de los demás, por este solo título, no tendrán derecho de tanteo ni de retracto. Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados'.

Por lo tanto, hay una remisión expresa del Código Civil a la LPH, a los estatutos de las comunidades y a las normas de régimen interno, lo que supone que la acción ejercitada en la reconvención no afecta ni al derecho de propiedad, ni a la LPH ni a los estatutos de la comunidad, sino que al dirigirse contra una norma de convivencia aprobada o ratificada en la Junta celebrada el 13 de febrero de 2.016, notificada a la demandada el 27 de febrero (doc. siete de la demanda), se trataría de una norma que supondría un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho, por lo que tratándose de un acuerdo recogido en la letra c) del apartado 1 del artículo 18 de la LPH en relación con el apartado 3 del mismo precepto, la acción habría caducado al haberse ejercitado el 2 de noviembre, transcurridos los tres meses establecidos en dicho precepto legal desde la notificación del acuerdo.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación en este punto, revocando el pronunciamiento de la sentencia recurrida que estima la demanda reconvencional

CUARTO.- Impugnado también el pronunciamiento condenatorio en costas de primera instancia, evidentemente, habiéndose estimado en parte el recurso y desestimada la reconvención, las costas derivadas de la demanda se impondrán a la parte actora, que ha visto desestimadas sus pretensiones, y las de la reconvención a la parte demandada por el mismo motivo, todo ello de acuerdo con el artículo 394.1 de la LEC , sin que sean apreciables serias duda de hecho o de derecho.



QUINTO.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas del recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC .

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , se revoca parcialmente la sentencia recurrida, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas del mismo, y con devolución del depósito que se haya constituido para recurrir.

Se desestima la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 frente a Antonia , así como la demanda reconvencional formulada por ésta frente a la demandante principal, absolviéndolas de las pretensiones formuladas frente a cada una de ellas, condenando a la actora al pago de las costas derivadas de la demanda principal y a la demandante reconvencional al pago de las costas derivadas de la reconvención.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.