Sentencia CIVIL Nº 462/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 77/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0027730
Recurso de Apelación 77/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 188/2016
APELANTE: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
PROCURADORA Dña. ANA LLORENS PARDO
APELADO: PROINPEC S.L.
PROCURADORA Dña. MARIA LUISA RAMON PADILLA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a doce de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 188/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid a instancia de BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA S.A. como parte apelante, representada por la Procuradora Dña. ANA LLORENS
PARDO contra PROINPEC S.L. como parte apelada, representada por la Procuradora Dña. MARIA LUISA
RAMON PADILLA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 29/09/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/09/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ramón Padilla en nombre y representación de PROINPEC, S.L., condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Llorens Pardo, a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por importe de 185.612,12 euros, junto al pago de los intereses desde la interpelación judicial, con expresa imposición de las costas procesales causadas.'.

Con fecha 7 de noviembre de 2017 se dictó auto complementario de la sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SSª DIJO : Que procede el complemento de la Sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2013 en los presentes autos de Juicio Ordinario número 188/16 en el sentido de desestimar la demanda reconvencional.' Con fecha 8 de noviembre de 2017 se dictó auto aclaratorio del auto complementario cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se rectifica el Auto, de fecha 7/11/2017 en el sentido de que donde dice en su Hecho Único y en su Parte Dispositiva: '...complemento de la Sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2013' debe decir: '...complemento de la Sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2017 '

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Siglario de esta sentencia: ' CC ', Código Civil; ' CCom ', Código de Comercio; ' DCFR ', Borrador del Marco Común de Referencia de 2009, de los Principios, Definiciones y Normas Modelo de Derecho Privado Europeo; ' Directiva ' LEC ', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; ' SAP ', sentencia de la Audiencia Provincial, sección; ' STJUE ', sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y ' STS 1ª ', sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.

Fundamentos

I OBJETO DE APELACIÓN 1. A) Demanda .- La demandante Proinpec , S.L.U. ('Proinpec') construyó un edificio compuesto por viviendas y locales comerciales en Tarancón (Cuenca). El 23/7/2004, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (en adelante, ' Banco ') concedió a Proinpec 68 préstamos hipotecarios a largo plazo para financiar la construcción y compraventa de cada una de las viviendas; así como 8 préstamos hipotecarios con la misma finalidad para los locales comerciales. Algunos compradores se subrogaron en el préstamo hipotecario mientras que otros pagaron la totalidad del precio con cancelación del préstamo hipotecario. Desde enero de 2008 a finales del año 2014, el Banco ha venido cobrando cantidades a Proinpec por préstamos que se dicen subrogados o cancelados. La demandante sustenta su pretensión en una acción de restitución por cobro de lo indebido suplicando la devolución de 185 612,12 € más intereses legales, así como las costas.

2. B) Reconvención .- El Banco reconvino porque, respecto de determinados préstamos, habría un saldo pendiente de abono por Proinpec a 27/1/2016. El Banco sustenta su pretensión en una acción de cumplimiento por la suma de 251 719,62 €, así como las costas.

3. C) Sentencia recurrida . - En primera instancia, se estimóla demanda y desestimó la reconvención , más intereses desde la interpelación judicial. La Sentencia recurrida basó sus pronunciamientos en los siguientes considerandos : (a) Proinpec no es titular registral ni deudora hipotecaria de ninguna de las fincas; (b) no se explicarían las cancelaciones hipotecarias sin una cancelación económica previa; (c) el Banco no demuestra una causa que justifique los cobros; (d) no es preciso que el error del solvens sea excusable y (e) imponiendo las costas al Banco vencido. Respecto a la reconvención, se desestima porque ' en virtud del principio dispositivo que debe igualmente regir el proceso civil, ni ha sido solicitada la nulidad por las partes, ni éstas hicieron más alusión a la reconvención durante la tramitación del procedimiento -ni en la audiencia previa, en la proposición de prueba, ni en el propio acto del juicio o en las mismas conclusiones producidas en éste- solicitando condena alguna '.

4. D) Apelación del Banco . - La parte demandada interpone el recurso que sustanciamos basándose, en síntesis, en que los préstamos relativos a las fincas nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 del Registro de la Propiedad de Tarancón no se encontraban realmente pagados, habiéndose dado carta de pago por error del apoderado del Banco, luego no pueden reputarse indebidos los cobros ni mediaría error en el pagador. La Sentencia recurrida no contiene una motivación en relación con las pruebas practicadas, con infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Además, se planteó reconvención por ser necesario para hacer valer el error del Banco en las escrituras de cancelación de los préstamos hipotecarios sobre las fincas enumeradas, llevado el apoderado por la mecánica de otras más de treinta hipotecas canceladas en las que no se subrogó el comprador.

5. E) Oposición a la apelación de Proinpec . - La mercantil demandante combate el recurso por adhesión a los razonamientos de la Sentencia recurrida. Además, entiende precluido el plazo para presentar el recurso. En cuanto al fondo, se opone por las razones que se reproducen en la fundamentación de esta resolución.

II PLAZO PARA INTERPONER EL RECURSO 6. Proinpec sostiene que el plazo de veinte días para la interposición del recurso de apelación ( art.

458.1 LEC ) ha sido excedido por aplicación del artículo 215.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'Los plazos para estos recursos, si fueren procedentes, se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla'.

Proinpec considera que el cómputo se reanuda y no se reinicia.

7. No obstante, el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece en su apartado 9: 'Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento y, en todo caso, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara remediarla'. En el mismo sentido, el artículo 448.2 de la Ley de Trámites dispone: 'Los plazos para recurrir se contarán desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se recurra, o, en su caso, a la notificación de su aclaración o de la denegación de ésta'.

8. La jurisprudencia constitucional declara que 'las resoluciones aclarada y aclaratoria se integran formando una unidad lógico-jurídica que no puede ser impugnada sino en su conjunto a través de los recursos que, en su caso, pudieran interponerse contra la resolución aclarada. En consonancia con esta forma de entender la técnica de la aclaración de las resoluciones judiciales, nuestro Derecho positivo ha entendido tradicionalmente que en la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de un recurso contra una resolución que ha sido objeto de aclaración se debe tomar necesariamente en consideración la fecha de notificación de la resolución aclaratoria. Así lo disponía el art. 407 de la vieja Ley de enjuiciamiento civil de 1881 [...]; y así lo establecen actualmente tanto el apartado 2 del art. 448 LEC de 2000 [...], como el apartado 8 del art. 267 LOPJ ' ( STC 90/2010 y juris. cit.).

9. En el mismo sentido, el Tribunal Supremo asume la tesis del reinicio del cómputo y no el de la suspensión o reanudación (v. SSTS 1ª 674/2015, 9.12 ; 730/2016, 20.12 y 183/2018, 4.4 ).

III DEUDA NO AMORTIZADA 10. El Banco insiste en que la cancelación de siete de los préstamos hipotecarios es producto del error del apoderado del Banco porque las fincas fueron transmitidas y no se dio instrucción para cargar en la cuenta bancaria de Proinpec el importe de capital no amortizado. En realidad, es más verosímil la tesis expuesta en las conclusiones del juicio, de que la relación de estrecha confianza unido al importante saldo de Proinpec en la cuenta bancaria, llevaba al apoderado a otorgar las escrituras de cancelación incluso antes de las ventas de cada finca y que el administrador de Proinpec no dio instrucción de cargar en cuenta el capital vivo de las siete últimas.

11. Para el Banco, cuya argumentación en este punto debe asumirse en lo esencial, la falta de amortización de los préstamos litigiosos se demuestra por los siguientes medios de prueba : (a) balance de Proinpec de sumas y saldos a marzo de 2008 (f. 911) donde se reconoce un saldo de acreedores respecto a la financiación a locales (20 227,33 €) y viviendas (311 396,85 €), computándose el correspondiente coste financiero por intereses (f. 913), también en los balances trimestrales de junio, septiembre y diciembre de 2008; cantidades que estarían integradas en el Balance (f. 928). (b) Así mismo, el Libro Diario refleja el pago de los intereses en marzo de 2008 (f. 949), también en junio, septiembre y diciembre. (c) Proinpec consintió el cargo de las cuotas durante seis años, porque sabía que eran cantidades no saldadas. (d) El testimonio del que fue socio-administrador de Proinpec Sr. Eutimio , que luego vendió la sociedad a un tercero, reconociendo que los préstamos eran un pasivo subsistente en el momento de la venta (2015). (e) El testimonio del apoderado del Banco Sr. Javier , deponiendo que se negoció la absorción de los pequeños préstamos pendientes de abono en otro préstamo más grande ( CALLE000 ), con novación de importe y plazo. (f) No se ha demostrado el ingreso del precio percibido por la enajenación de las fincas gravadas en la cuenta bancaria de la sociedad salvo en una; existiendo otra cuenta operativa en otra entidad financiera. (g) La finca registral nº NUM003 ni siquiera tiene cancelada la hipoteca.

12. Proinpec contraargumenta que no advirtió que los cobros eran indebidos hasta 2015, luego ' es obvio que los apuntes contables existían, porque de lo contrario se habrían descubierto mucho antes los cobros indebidos ', habiendo cargado el Banco las cantidades que se reclaman, sin señalar a qué préstamos se correspondían. Considera que el Banco omite un medio de prueba tan sencillo como sería aportar el extracto de cuenta del sistema informático. Minusvalora el testimonio del Sr. Eutimio , por contradictorio y porque desconocía la situación real de la que el Banco no informaba adecuadamente; unido a que el Sr. Javier solo realiza suposiciones. Además, hace notar que el Banco renunció a las testificales relevantes de dos de sus empleados, luego no hubo error.

13. La carga de probar la restitución del préstamo es del prestatario. '10. El incumplimiento queda probado por la afirmación de la demandante sobre el impago de la cantidad detallada, unido a que la parte demandada no demuestra el hecho extintivo del pago ( art. 217.3 LEC ). 11. Particularmente, los prestatarios deben imputarse a sí mismos no haber conservado el pertinente justificante o recibo del supuesto ingreso en efectivo; o no haber comprobado que el préstamo hubiera quedado saldado contablemente, sin que se demuestre incumplimiento alguno del deber de información al cliente' ( SAP Madrid 11ª 106/2018, 23.3 ).

14. Proinpec fía su postura a la formalización de la carta de pago por los representantes del Banco, para la cancelación de la hipoteca. 'Por carta de pago ha de entenderse según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua 'la escritura en que el acreedor confiesa haber recibido lo que se le debía o parte de ello' o 'el documento en que se declara haber recibido cierta cantidad como pago de una deuda'' ( STS 1ª 474/2001, 16.5 ). 'La parte prestataria que hizo abono de tres plazos amortizatorios después del pago del préstamo, podría aducir que por error había pagado una deuda ya satisfecha y podría acreditarlo con la carta de pago y la cancelación registral de la hipoteca, otorgadas de adverso y ante Notario' ( STS 1ª 302/2004, 21.4 , imponiendo la prueba del error en la cancelación al prestamista).

15. Al margen de los efectos jurídicos de la carta de pago, el defecto de amortización , pese a la formalización improcedente de las cartas de pago, cuenta con respaldo probatorio suficiente. Además de los testimonios presentados, el del Sr. Eutimio sin ninguna tacha de parcialidad, que reconoce en todo momento que no se habían amortizado los préstamos sobre determinadas viviendas; el Banco acompaña documento fehaciente de liquidación ( doc. nº 1 de la contestación ), conforme al artículo 219 del Decreto de 2 de junio de 1944 por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, con cuadro de amortización y apuntes contables. Ello unido a que los libros de Proinpec esclarecen la subsistencia de un saldo a favor del Banco (sobre el valor probatorio de la prueba de libros, v. SAP Madrid 11ª 176/2018, 16.5 ).

IV COBRO DE LO INDEBIDO 16. A) Reconvención del Banco .- A pesar de su aparente descuido, el Banco debe estar y pasar por sus negocios jurídicos de cancelación . No se ha reconvenido la anulación ( art. 216 LEC ) y, es más, las acciones de anulación estarían caducadas ( art. 1301 CC ).

17. Esto implica que el Banco carece de toda acción ( sine actione agere ) para pretender ahora el cumplimiento de lo que, con toda formalidad, dio por cumplido en el pasado. 'La falta de acción , paralelamente, refleja de acuerdo con una teoría concreta de la acción, la imposibilidad jurídica de acceder a la pretensión deducida por carencia del derecho subjetivo material que se invoca. Pero, en todo caso, ni la legitimación, ni la acción se excepcione o no sobre su falta pueden dejar de valorarse de manera expresa o implícita (cuando concurre) 'de oficio', sin necesidad de alegación, dado su carácter ius público y su imprescindible vinculación con el fondo del asunto resuelto' ( STS 1ª 36/1994, 1.2 ; et. 618/1968, 18.10). En consecuencia, la reconvención debe ser desestimada.

18. Además, destacamos que el Banco no ha planteado el caso como una situación de enriquecimientos injustificados cruzados , formulando una acción de restitución de lo indebido contra Proinpec, por aprovechamiento indebido del error en la cancelación de los préstamos. Tampoco ha opuesto el enriquecimiento indebido recíproco como excepción a la demanda principal. La acción interpuesta por el Banco es la de cumplimiento, siendo esta improsperable.

19. B) Demanda de Proinpec .- Para la pretensión principal de restitución de lo indebido ( condictio indebiti ), el artículo 1895 del Código Civil declara: 'Cuando [i] se recibe alguna cosa [ii] que no había derecho a cobrar, y [iii] que por error ha sido indebidamente entregada, [iv] surge la obligación de restituirla' ( fere sobre los requisitos de esta acción recuperatoria, not . SSTS 1ª 710/1957, 21.11 ; 655/2007, 14.6 ; Pleno 202/2015, 24.4 y juris. cit.; antecedentes históricos en la 541/2013, 13.9 ).

20. [i] Sobre el requisito del pago ( solutio ), 'la prueba del pago incumbe al que pretende haberlo hecho' ( art. 1900 pr. CC ). El cobro de las cuotas por préstamos cancelados es un hecho indisputable.

Además, es un supuesto de prestación solvendi causa (sobre este prerrequisito, v. SSTS 1ª 966/1962, 22.12 y 655/2007, 14.6 ).

21. [ii] Respecto al pago de lo no debido ( indebitum solutum ), 'esto no limita el derecho del demandado para acreditar que le era debido lo que se supone que recibió' ( art. 1900 fin . CC ). El pago o el cobro es de lo indebido ( solutio indebiti , expresión de pago o cobro como 'diferente enfoque de un mismo hecho jurídico' [ STS 1ª 695/1989, 9.10 ]). En el presente litigio, es indebido desde que el Banco accipiens había dado carta de pago (v. otros casos de cancelación de préstamos hipotecarios por error en SSAP Madrid 25ª 202/2011, 14.4 y Vizcaya 4ª 73/2012, 9.2 ).

22. [iii] En cuanto al pago por error ( solutio per errorem ), 'también corre a su cargo [ solvens ] la del error con que lo realizó, a menos que el demandado negare haber recibido la cosa que se le reclame' ( art.

1901 med . CC ; ant . Dig. 22.3.25 init. ). El Banco no niega el cobro, luego se mantiene la carga del pagador de demostrar el error.

23. Por una larga controversia histórica, los Ordenamientos difieren en la consideración del error como hecho constitutivo de la pretensión; lo era en Derecho justinianeo, en lo que subyace la pauta quieta non movere , y lo es en algunos Códigos como el nuestro, así como en el sistema tradicional anglosajón de unjust factors uno de los cuales es el mistake . Diversamente, no es un hecho constitutivo en la mayoría de Códigos como el alemán o, para el indébito objetivo, el francés o el italiano. Tampoco exigen error los artículos 25 de la Ley 16/2011, de 24 de junio , de contratos de crédito al consumo o el 32 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. La academia propugna que la injustificación sea la norma por defecto ( retinere sine causa ), sujeta a una defensión impeditiva por consentimiento justificante, que a su vez sería enervable por el demandante demostrando el vicio del consentimiento. Los Ordenamientos que exigen el error, convergen con esta propuesta facilitando presunciones refutables de error (como probablemente sucedía en Derecho romano clásico) porque es una verdad interina que el error acompaña, normalmente, a quien paga lo que no debe.

24. En efecto, el Código Civil auxilia al solvens porque 'se presume que hubo error en el pago cuando se entregó cosa que nunca se debió o que ya estaba pagada' ( art. 1901 pr. CC ; ant . LAURENT, Avant- projet de révision du CC 4, 1882, 9).

25. En el supuesto enjuiciado , del solo hecho de continuar pagando las cuotas del préstamo hipotecario tras conocer la cancelación, no puede inferirse cabalmente, para el período anterior, ni consciencia ni ignorancia del indebitum . En todo caso, la presunción legal lleva a aceptar la presencia de error hasta octubre de 2012, entendido este error como el desconocimiento por Proinpec de la cancelación jurídica de los préstamos hipotecarios y, en consecuencia, ignorancia de la facultad de rechazar los cargos practicados con posterioridad en su cuenta bancaria. Nótese que las escrituras de pago y cancelación de hipotecas son unilaterales, no requieren el concurso del deudor; además de que no se demuestra que el Banco informara desglosadamente por vivienda de las cantidades que iba debitando en la cuenta, con el consentimiento expreso o anticipado de Proinpec. Proinpec pagaba por error mientras consentía el cargo en cuenta de las cuotas de préstamos que no sabía cancelados.

26. En esta situación de débito putativo -falsa suposición de la obligación-, el enriquecimiento del Banco es injustificado . La regla general es que si el que pagó ignoraba la disponibilidad de una defensa perentoria ( i.e. la falta de acción por carta de pago) frente a quien recibió, podrá ejercitar la acción de restitución de lo indebido.

27. Además, la opinión común mantiene que, aunque el error de la persona desfavorecida fuera inexcusable , ello no justifica el enriquecimiento (arg. DCFR VII 2:101 com D[b]. También, p. ej. SBGH 7.5.1997 y Morgan Guaranty v Lothian RC [1995] SC 151). Tras un debate histórico, vinculado a la distinción entre error de hecho y de Derecho, el requisito de la excusabilidad ( ignorantia vincibilis ) llegó hasta los pandectistas pero fue abolido por el BGB y solo subsiste en algún Código y en contadísimos obiter dicta de nuestros tribunales, quizá por contaminación de la doctrina del error-vicio contractual, siendo una opinión casi pacífica en la doctrina la de la irrelevancia de la inexcusabilidad del error del solvens . A diferencia del espíritu del Derecho de contratos, cuando la voluntad del solvens no es perfecta, las expectativas protegibles de la persona enriquecida, aun de buena fe, no van más allá de su confianza en la legitimidad del enriquecimiento.

Los vicios del consentimiento son más expansivos en el Derecho de enriquecimientos porque no está en riesgo la seguridad jurídica que provee el principio de vinculación al contrato. Con antecedentes en los apotegmas nulla enim voluntas errantis est (Dig. 39.3.20) y non videtur qui errant consentire (Dig. 50.17.116 y 2.1.15), la necesidad de un consentimiento perfecto es una regla tuitiva de la autonomía patrimonial del atribuyente. No será decisivo el origen del error o la conducta descuidada del dador sino si, de hecho, dio por error, 'y así es justo que sea, pues, de otro modo, vendría a sancionarse un enriquecimiento injusto fundado en el error ajeno' ( SSTS 1ª 308/1950, 7.7 y 710/1957, 21.11 ).

28. Sin embargo, el Sr. Eutimio reconoce haberse dado cuenta de la cancelación registral ' en un momento determinado ', ' en 2013 o algo así '; momento que, verdaderamente, ha de situarse en octubre de 2012, según correos electrónicos aportados (f. 632); a lo que asiente finalmente el Sr. Eutimio . Justamente, revelan los correos y depone el Sr. Eutimio , que hubo negociaciones para reestructurar la deuda de Proinpec, proponiendo el Sr. Eutimio (quizá intentando sacar partido del contexto [v. f. 637]) una novación del préstamo de otra vivienda en la CALLE000 de Madrid, ampliando el capital de este préstamo para incluir la parte no amortizada de las viviendas de Tarancón.

29. Desde entonces, el enriquecimiento del Banco está justificado . En Derecho de enriquecimientos, por el principio del consentimiento , la dación con consentimiento libre y sin error (voluntad perfecta y no viciada) es una causa general de justificación del enriquecimiento (arg. DCFR VII 2:101[1][b]; ant . para la condictio indebiti , Dig. 12.6.1.1 y Cod. Iust. 4.5.9 pr. ; en nuestro Derecho histórico, Part. 5.14.30 'Como aquel que paga a sabiendas lo que non deve, non lo puede después demandar', ley aplicada a contrario en SSTS 1ª 36/1880, 4.2 y 89/1883, 14.3 ; hoy, art. 66 quater.1 II LCyU; sim . p. ej. § 814 BGB 'Conocimiento de que la deuda no se debe', § 1432 ABGB o art. 411 KC polaco). 'A tenor de lo dispuesto en el art 1895 del Código civil , el cuasicontrato del cobro de lo indebido se caracteriza por dos requisitos esenciales, la entrega de cosa o cantidad no debida y la entrega hecha por error; de donde se sigue que cuando el pago indebido se efectúa a sabiendas de que el supuesto acreedor no tenía derecho a percibirlo, por pura liberalidad, por no quedar incurso en responsabilidades generadoras de otros perjuicios, por fuerza mayor, por coacciones o amenazas, sale el hecho de la esfera propia del cuasi contrato para entrar de lleno en otro orden de relaciones jurídicas' ( SSTS 1ª 20.3.2011 y 77/1911 , 20.5 seq . 109/1976 , 24.4 y 636/1999 , 8.7; et. sobre la necesidad de error, entre otras, 212/2007, 6.3; rec. 1201/2000, 13.3.2007; 1327/2007, 20.12; 23/2009, 10.2; 887/2011, 25.11; 753/2012, 28.12; Pleno 202/2015, 24.4 y 176/2018, 3.4 y juris. cit.; dub. obiter SSTS 1ª 697/2007, 22.6 ; 807/2007, 12.7 y dub . 655/2007, 14.6 y Pleno 1392/2008, 15.1 apuntando a una acción de enriquecimiento general [ condictio sine causa generalis ] útil para el pago indebido sin error, lo que se descarta en STS 1ª 402/2009, 12.6 ; o extendiendo el cobro indebido al fallo de la finalidad de la dación en STS 1ª 45/1986, 30.1 y juris. cit.). En definitiva, quien paga lo indebido o lo inexigible, ex gratia o por justos motivos, no puede luego recuperar el dinero con fundamento en que no era debido, porque el enriquecimiento se encuentra justificado por consentimiento. Lo que se da, no se quita.

30. [iv] 'Se presume que hubo error en el pago cuando se entregó cosa que nunca se debió o que ya estaba pagada; pero aquel a quien se pida la devolución puede probar que la entrega se hizo a título de liberalidad o por otra causa justa '. ( art. 1901 CC ).

31. En hipótesis, podría argumentarse, parafraseando la fórmula pomponiana (Dig. 50.17.206), que no es justo que Proinpec se enriquezca a costa de la negligencia del Banco. Proinpec obtuvo una ganancia inesperada ( windfall profit ), producto de su propia pasividad o del descuido del Banco, que no cargó en cuenta las cancelaciones o no se cercioró de que Proinpec diera las correspondientes órdenes de cargo en la cuenta.

32. Sin embargo, el fundamento del Derecho de enriquecimientos no es la llamada justicia material o la equidad, esto es, una encomienda a los tribunales para revisar la bondad de todos los lucros. 'El problema radica no en la injusticia (beneficio desproporcionado) sino en la existencia o no de causa jurídica (legal o contractual) en el desplazamiento. [...] Y no cabe utilizar la figura del enriquecimiento injustificado y su prohibición como un concepto-válvula para poder introducir elementos valorativos y decidir sobre la justificación de las atribuciones patrimoniales realizadas' ( STS 1ª 538/2009, 17.7 seq . 197/2007, 1.3, corrigiendo una línea anterior); 'no está a disposición del juzgador corregir, en razón de su personal estimación sobre lo que sea justo en cada caso' ( STS 1ª Pleno rec. 1147/2013, 13.1.2015 y juris. cit. aunque también contempla el enriquecimiento injusto como principio subsidiario; advirtiendo del riesgo de una palm tree justice [Lib. Jueces 4.5] en esta materia, Lowick Rose LLP v Swynson Ltd & Anor [2017] UKSC 32). La restitución locupletal tampoco se explica plenamente como una exigencia de justicia correctiva o conmutativa (cf. para el caso de la restitución de prestaciones, STS 1ª 951/2005, 13.12 ); ni es un medio de la justicia distributiva para cuando falta el titulus retinendi , ni siquiera de una justicia distributiva particular entre solvens y accipiens .

33. El fundamento del Derecho de enriquecimientos debe encontrarse en la autonomía dominical . 'La acción de enriquecimiento es un medio de protección del interés del demandante en la autodisposición de sus bienes y derechos' ( SAP Madrid 11ª 453/2017, 29.12 ). Así, se respeta la autonomía en la autodisposición de bienes y derechos cuando se da en cumplimiento ( in adimplendi ) de un deber contractual o legal (principio de autoimposición convencional o democrática) o en las daciones consentidas libremente y sin error (principio del consentimiento). Contrariamente, se viola la autonomía dominical en empobrecimientos no exigidos por ley o por contrato, o no consentidos libremente y sin error, como también cuando se pretende contraprestación por enriquecimientos impuestos.

34. En un Derecho de enriquecimientos vertebrado por la autonomía dominical, se parte de la premisa que un enriquecimiento no está justificado [1] si carece de causa (causa del enriquecimiento, causa retinendi ) entendida [1-1] bien como un título contractual, judicial o legal para retener el enriquecimiento ( titulus retinendi ) o [1-2] bien como el consentimiento libre y sin error del dador; o, alternativamente, [2] si falla la causa-finalidad (o motivo) de la dación, conocida (o razonablemente cognoscible), y asumida (expresa o presuntamente) por la persona enriquecida (arg. DCFR VII 2:101; v. g. contrato frustrado o dación para cumplir un putativo deber solo moral).

35. En esta línea, la disciplina de nuestro Código presupone que el pago de lo no debido genera un enriquecimiento injustificado porque [1-1] falta título contractual o legal, no hay 'derecho a cobrar' ( art. 1895 CC ; 'justificación en base a una relación jurídica preestablecida, ya sea una causa contractual o una situación jurídica que autorice al beneficiario a recibir la atribución' [ STS 1ª 402/2009, 12.6 ; et . Pleno 1147/2013, 13.1.2015 y 192/2015, 8.4 y juris. cit.]). Además, el error es una circunstancia normalmente acompañante al pago de lo indebido, que impide la justificación del enriquecimiento por eventual partida doble: [1-2] vicia el consentimiento y también [2] es probable que falle el motivo compartido de la atribución (por esto, la mayoría de supuestos de condictio indebiti también serían subsumibles en la condictio ob causam ).

36. Pues bien, el Código Civil salvaguarda el principio del consentimiento como causa justificante permitiendo su demostración . A falta de prueba directa, los estados de conciencia subjetivos se acreditan por prueba indirecta o circunstancial. La hipótesis de pago viciado por error presunto, puede ser refutada bien [a] por contraprueba directa de conocimiento o [b] por contraprueba indirecta o [c] incluso ofreciendo una mejor explicación (v. SAP Madrid 11ª 216/2017, 2.6 ). Así, la finalidad de la dación o 'entrega' ( non recte pago) consistente en una causa justa es una contraprueba indirecta o una mejor explicación, que destruye la presunción de error. La persona enriquecida puede emplear no solo la contraprueba indirecta sino también la directa; así viene a reconocerlo, con toda lógica, la jurisprudencia española que no admite una condictioindebiti de quien pagó a sabiendas, así como los Códigos que contemplan expresamente, como defensas alternativas, el conocimiento y la causa justa o expresiones análogas (p. ej. § 814 BGB; 191 y 192 L. OZ SI; 509 III y 510 Comp. Nav.).

37. En efecto, el Banco pudo fundar su resistencia en un pago estratégico , lo que acaece cuando interesa más pagar que discutir la deuda (v. g. para evitar un pleito u otros males, u obtener otro beneficio como, p. ej., la novación de otro préstamo). Indisputablemente, esta causa solo operaría siendo Proinpec consciente de la cancelación.

38. El Banco también pudo haber razonado, lo que no explicita, la existencia de una obligación natural o de un deber moral (si no contractual) de no aprovecharse indebidamente, en beneficio propio, de los errores de la contraparte. La existencia de una obligación natural o moral excluye la repetición (arg. 1901 fin. CC; desde Dig. 12.6.51 y otros fragmentos; sim . arts. 1302 II Code, § 1432 ABGB, § 814 BGB; 2034 Codice, 403 CC PT, 512 y 906 AK, 55[2] L. Ob. y Contratos BG, § 192 OZ SI, §4[3] VÕS EE y 6:3 BW; Ley 510 Comp.

Nav.; en la doctrina clásica, POTHIER, Traité des contrats de bienfaisance 1775 § 156). Tanto es así que la doctrina moderna se inclina por que la obligación natural no pertenece a la teoría de las obligaciones sino al Derecho de enriquecimientos. Además, según la interpretación más armónica con el fundamento del Derecho de enriquecimientos, el Código no confiere relevancia a una genérica causa justa de la retención ( iusta causa retentionis ) sino a la causa justa en cuanto que revela una voluntad perfecta y no viciada del dador, esto es, una causa justa que conoce y motiva al solvens . En todo caso, el eje de la resistencia del Banco ha sido otro: la subsistencia de la deuda, como si las cartas de pago fueran ineficaces.

39. En cualquier caso, en el supuesto enjuiciado , existe en autos una contraprueba directa del consentimiento, que excluye el error, desde que el Sr. Eutimio reconoce en todo momento que advirtió la cancelación de los préstamos. En cuanto a los pagos anteriores al hallazgo, el Banco no demuestra que Proinpec pagara por liberalidad o por alguna otra causa justa, por lo que, respecto de estos pagos anteriores, la presunción de error en el pago permanece incólume. Diversamente, los pagos posteriores fueron consentidos libremente y sin error, lo que es suficiente para justificar el enriquecimiento.

40. En consecuencia, debe estimarse la demanda por los pagos anteriores a octubre de 2012 ( 144 633,09 € ) y desestimarse por todos los pagos posteriores a octubre de 2012 inclusive (40 979,03 €), calculada la suma según cuadro aportado por Proinpec, cuyas cifras no han sido impugnadas.

41. Esta cantidad devengaría intereses al tipo de interés legal desde cada uno de los pagos indebidos (arg. 1303 CC), pero la Sentencia recurrida los impuso desde la demanda, con aquietamiento de la demandante en el recurso.

IV COSTAS 42. Las costas de esta alzada no han de imponerse a ninguno de los litigantes por estimación parcial del recurso ( art. 398.2 LEC ).

43. Las costas de la primera instancia , por efecto devolutivo del recurso y por el principio de distribución, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que haya méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad ( art. 394.2 LEC ). Precisamos que la Sentencia recurrida no impuso costas de la reconvención, lo que tampoco fue impugnado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid nº 281/2017, de 29 de septiembre, por lo que procede su REVOCACIÓN PARCIAL y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Estimar parcialmente la demanda y desestimar la reconvención , condenando a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. a devolver a Proinpec, S.L. la suma de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS ( 144 633,09 € ) más intereses al tipo de interés legal desde el 12/2/2016.

Segundo.- Las costas de la demanda en ambas instancias no han de imponerse a ninguno de los litigantes.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0077-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe