Sentencia CIVIL Nº 462/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 650/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0007954
Recurso de Apelación 650/2018 D
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 118/2016
APELANTE: D. Ángel
PROCURADOR Dña. SANDRA OSORIO ALONSO
APELADOS: ELECNOR SA
PROCURADOR D. IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ
IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.A.
PROCURADOR D. ANDRES FERNANDEZ RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 462/2018
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a veintiséis de octubre de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de juicio ordinario número 118/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 61 de Madrid,
seguidos entre partes; de una, como demandante-apelante D. Ángel , representado por la Procuradora Dña.
Sandra Osorio Alonso; y, de otra, como demandadas-apeladas IBERDROLA, DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA,
S.A. y ELECNOR, S.A, representadas por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández y D. Andrés Fernández
Rodríguez, respectivamente.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 61 de Madrid, en fecha 13 de abril de 2018, se dictó Sentencia número 115/2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Osorio Alonso, en nombre y representación de Ángel , absolviendo de los pedimentos contenidos en la misma a Iberdrola Distribución Eléctrica S.A. y Elecnor S.A., con imposición al demandante del pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 17 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

D. Ángel formula recurso de apelación contra la sentencia que desestimó su demanda.

Son antecedentes de interés para la decisión del recurso los siguientes: 1.-D. Ángel ejercita acción de responsabilidad extracontractual al amparo del art.1902 del Código Civil en reclamación de 15.945,53 €, En defensa de su pretensión adujo que ' circulaba con su motocicleta en fecha 3 de junio de 2014, sobre las 23.40 horas, por la calle José Antonio de Armona de Madrid en dirección Paseo Santa María de la Cabeza cuando, al girar en dicha dirección, la moto patinó por las chapas de hierro y la gran cantidad de arena que ocupaba el paso de cebra, así como por la falta de iluminación nocturna de una obra que las demandadas estaban realizando en esa zona. El actor cayó de su vehículo, sufriendo daños personales y materiales que reclama.' 2.- El juez de primera instancia desestimó la demanda. Sus razones, en esencia y en lo que aquí interesa, fueron las siguientes: a) Resulta probada la existencia de obras de canalización eléctrica y la existencia en la calzada de una zanja cubierta con chapas metálicas asentadas sobre una cama de arena, situación que no constituye un riesgo extraordinario o desproporcionado; b) ha resultado probado que existía suficiente señalización al respecto, tanto de la existencia de obras como del estrechamiento de la calzada y una señal de limitación de la velocidad a 20 kilómetros por hora, así como que existía suficiente iluminación en la zona, al tratarse de una vía principal; c) la arena que existía sobre las chapas no era excesiva ni desproporcionada. Es normal que esta arena o árido se acabe dispersando por el continuo paso de ruedas de vehículos debiendo tenerse en cuenta que el accidente se produjo sobre las 12 de la noche. No es exigible tener durante toda la noche personal que limpie continuamente la arena que se vaya dispersando; d) el demandante circulaba desatento a las circunstancias del tráfico y con exceso de velocidad ; e) no puede predicarse, por tanto, ninguna culpa en la actuación de las demandadas- cuya prueba correspondía a la parte actora.

3.- Contra la sentencia el demandante formula recurso de apelación que articula en un solo motivo que introduce con la siguiente formula: 'ÚNICO.- Error en la valoración de la prueba. Infracción procesal del art. 1.902 del CC en relación con el artículo 217 de la LEC .' Y en él terminó solicitando la estimación del recurso y la estimación integra de la demanda y, subsidiariamente, una concurrencia de culpas.

4.- Las demandadas apeladas interesaron la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Motivo único: Sobre el error en la valoración de la prueba.

En el desarrollo argumental del motivo alega el apelante, en síntesis, que el juez yerra en la valoración de la prueba, en particular, en la declaración testifical del policía municipal con carnet profesional NUM000 y D. Abelardo , acreditativas de la ausencia de señales reflectantes obligatorias según Ordenanza; y de la declaración testifical de los policías municipales con carnet profesional nº NUM001 y NUM000 relativas a la gran cantidad de arena depositada en las chapas en relación con la del Coordinador de salud y seguridad y empleado de Elecnor.

Para la decisión del motivo cumple recordar, siguiendo la STS de 4 de Diciembre de 2015, recurso 1468/2012, que ' En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional (STC 212/20 00 , de 18 de septiembre), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido ' una severa crítica ' ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 '.

De igual forma la sentencia del TC nº 212/2000, de 18 de septiembre de 2000: '... la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum 'quantum' appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )'.

Sentado lo anterior, a la luz de la doctrina expuesta, la revisión de lo actuado y del visionado del soporte de grabación del acto del juicio nos lleva a estimar parcialmente el motivo del recurso, conforme a continuación se expresa: 1º.- Sobre la existencia de las señales reflectantes, ningún error se aprecia en la valoración de la prueba, pues la sentencia apelada no hace descansar su ratio decidendi en la declaración del testigo Sr. Nicolas , cuyas manifestaciones se recogen en la sentencia apelada entre paréntesis (Sr. Nicolas aclaró en el juicio que las señales colocadas sí eran reflectantes¬); muy al contrario, como se deduce de su contenido, lo que el juez considera relevante es que ' existía suficiente iluminación en la zona al tratarse de una vía principal' , y ' existía la suficiente iluminación para la visibilidad con la antelación necesaria de las condiciones descritas', lo que así declararon los policías NUM000 y NUM001 , en particular, el segundo agente especificó que ' no había luminosidad añadida porque había suficiente iluminación en la calle', de tal forma que no se aprecia el error que se denuncia en la valoración de estas testificales ni en la de D. Abelardo , coordinador de salud y seguridad de la obra.

La ausencia de señales reflectantes, si bien puede ser objeto de una sanción administrativa si así lo impone la Ordenanza Municipal, no es condicionante de la responsabilidad cuando la vía está debidamente iluminada, de tal forma que no pueda establecerse un nexo causal entre la falta de iluminación y el accidente, cuestión sobre la que la prueba testifical no arroja duda.

2º.- Sobre la existencia de arena en la calzada, tanto las fotografías aportadas en las que se observa abundante cantidad de arena sobre las placas, como la testifical practicada, determinan que esta fue una de las causas del siniestro. Así, el agente de policía NUM000 declaró en el acto del juicio que ' había mucha arena, en una de las fotos se ve el grosor...era una de las causas por las que derrapó,... que imagina que hasta que no llegase allí no se ve la cantidad de arena', y el agente NUM001 que ' había un resalte y más arena por encima y tenía pinta de que la causa del accidente fuera la arena', de lo que se sigue la responsabilidad en el siniestro de la mercantil demandada Elecnor, SA al no haber desplegado toda la diligencia exigible para evitar la existencia de dicho elemento de riesgo en la calzada.

3º.- Sin embargo, la prueba practicada también acredita que el apelante circulaba con exceso de velocidad, de tal forma que no solo no respetó la permitida sino que tampoco adaptó su conducción a las condiciones de la vía, en la que se advertía adecuadamente con señales triangulares el peligro de obras, convenientemente acotadas, el estrechamiento de la calzada y la limitación de velocidad a 20 Km/hora (testigos agentes NUM000 y NUM001 , D. Abelardo y D. Nicolas ) , sin que haya quedado acreditado, más allá de la hipótesis subjetiva y sin soporte científico emitida por el agente NUM000 , que aun de circular con la velocidad permitida el derrape se habría producido igualmente.

La existencia de esta conducta negligente por parte del perjudicado que se erige en concausa del resultado, da lugar a una moderación de la responsabilidad, que por su grado de relevancia se detemina en un 50%.

El motivo se estima parcialmente, y con ello se estima parcialmente la demanda en el 50% de la reclamación formulada por daños personales con base en el dictamen médico forense emitido en el previo proceso penal, cuyas conclusiones no han sido combatidas con aportación de prueba médica por los demandados y por daños materiales cuyo concepto e importe no fue cuestionado en los escritos de contestación a la demanda.



TERCERO.- Sobre la legitimación pasiva de Iberdrola Distribución Eléctrica La estimación parcial del recurso determina que esta Sala deba resolver la falta de legitimación opuesta por Iberdrola. En particular, alegó en su escrito de contestación ( folios 72 y 79) que los trabajos de ejecución del Proyecto, consistente en la ejecución de canalización y tendido de nueva Línea Subterránea de Media Tensión 15 kV, fueron realizados bajo la dirección de obra de la empresa Bolsan Ingeniería y Consultoría SA y no de Iberdrola y dichos trabajos fueron realizados por la contrata encargada de la ejecución de la obra Elecnor S.A., sin que Iberdrola interviniera en absoluto en el desarrollo y evolución de la obra. Y que tampoco se le puede aplicar el artículo 1903 CC, como comitente de la obra, puesto que, aunque era la propietaria de las obras que se estaban efectuando en el Paseo de Santa María de la Cabeza, dicha obra no la estaba realizando por sí misma, personalmente, sino que la tenía contratada con Elecnor SA.

Sobre el particular, la STS 38/2016, 8 de Febrero de 2016, rec. 2907/2013 aborda el tratamiento de la responsabilidad por hecho ajeno ( artículo 1903 del Código Civil), y los criterios delimitadores de la responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra. Criterios delimitadores que razona en los siguientes términos: 'De acuerdo a lo anteriormente expuesto, la responsabilidad por hecho ajeno del comitente queda particularizada en atención a la propia naturaleza que presenta el contrato de obra, especialmente en relación a la autonomía del contratista en la organización y medios de la actividad profesional que desarrolla y, con ello, en la asunción de los riesgos derivados. De modo que la relación de dependencia o subordinación con el comitente, esencia y fundamento de la responsabilidad aquí tratada, resulta desdibujada en orden a la aplicación analógica del párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil. De ahí, que sea necesario que esta inicial configuración de la relación contractual que vincula al comitente con el contratista resulte modificada a los efectos de que pueda operar la citada aplicación analógica del precepto.

Esta modificación, con base en la responsabilidad por culpa, y en atención a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, SSTS de 12 de enero de 2001 , 28 de noviembre de 2002 , 26 de septiembre de 2007 , 17 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008 , se produce en dos supuestos. Así, en primer lugar, la modificación opera cuando el comitente asume la dirección o el control de los trabajos encomendados al contratista, o bien debe responder por ciertos aspectos de la actividad de este que caen en su esfera de supervisión (culpa 'in vigilando'). En segundo lugar, la modificación se produce cuando se observa una negligencia en la elección del contratista con relación a su falta de idoneidad profesional respecto de la dificultad o complejidad que presenta la obra objeto de encargo ('culpa in eligendo')'.

En el presente caso, según alegó la demandada, la empresa promotora del proyecto era IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U., la Dirección de Obra la asumió BOLSAN, Ingeniería y Consultoría S.A y la contrata encargada de la ejecución de la obra era ELECNOR, S.A., sin embargo no aporta Iberdrola el contrato celebrado con Elecnor SA a quien encargó la ejecución de la obra, ni con la dirección de obra al objeto de acreditar que no asumió la dirección y control de los trabajos encomendados al contratista ni la alta dirección de los encomendados a Bolsan.



CUARTO.- Costas.

La estimación parcial del recurso y de la demanda determina que no se haga expresa condena en costas en ninguna de las instancias, de conformidad con los arts. 394 y 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 61 de Madrid en fecha 13 de abril de 2018 en los autos de Procedimiento Ordinario número 118/2016.

2 .- REVOCAR dicha resolución dictando otra por la que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Ángel condenamos solidariamente a IBERDROLA, DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A. y a ELECNOR, S.A, a indemnizar al demandante en 7927,76 € más los intereses legales desde la interposición de la demanda, sin expresa condena en costas.

3.- No hacer pronunciamiento de las costas del recurso.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a seis de noviembre de dos mil dieciocho.