Sentencia CIVIL Nº 462/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 305/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 462/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
DOÑA MARIA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº5 DE ESTEPONA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 305/2017
AUTOS Nº 88/2014
En la Ciudad de Málaga a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada
por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en
juicio de Procedimiento Ordinario nº 88/2014 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Evelio
que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora
Dña. MONICA CALVELLIDO SANCHEZ y defendido por la Letrada Dña. MARIA SANCHEZ PIÑA. Es parte
recurrida CDAD.P. DIRECCION000 que está representado por la Procuradora Dña. VICTORIA DOMINGUEZ
VALENCIA y defendido por el Letrado D. OSCAR LUIS CALVO CUESTA, que en la instancia ha litigado como
parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30/01/2017, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que desetimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mónica Calvellido Sánchez, en nombre y represenación de D. Evelio , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , debo absolver y absuelvo a ésta de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa condena en costas a D. Evelio .

Que estimando la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Dª Victoria Domínguez Valencia, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra D.

Evelio , debo declarar y declaro que que las alteraciones de la terraza que se describen en el documento 5 (informe técnico), modifican la estructura o fábrica y estética o configuración de preceptiva y previa de la Comunidad de Propietarios, infrigiendo lo prevenido en la Ley de Propiedad Horizontal, y consecuentemente, debo condenar y condeno al demandante reconvenido a estar y pasar por tales declaraciones, a desmontar y reponer a su estado originario y a su costa, y en el plazo más breve posible, los elementos constructivos alterados en la terraza conforme consta en el cuerpo de la demanda, con expresa imposición de las costas procesales a D. Evelio .'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 25/06/2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo en lo que se opongan a los de la presente.


PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda origen este procedimiento, absolviendo a la Comunidad demandada de cuantos pedimentos se contienen en el suplico de la misma y estimó la reconvención formulada por esta última, condenando al actor reconvenido a restituir la realidad física alterada de la cosa común, a saber a desmontar y reponer a su estado originario y a su costa la terraza de su vivienda en la forma interesada en la demanda reconvencional , con imposición de costas a este último, por entender que su instalación contraviene acuerdos comunitarios y fue realizada sin autorización de la comunidad, alterando la configuración y estética del edificio, se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta en que consta acreditado documental y testificalmente que existen varias y diversas modificaciones en la fachada del edificio realizadas por parte de otros propietarios que han sido toleradas o autorizadas por la Comunidad, que demuestran que el acuerdo adoptado para que desmontara el cerramiento de cristal tipo lumon instalado en su terraza en sustitución de la jardinera previamente existente constituye un manifiesto abuso de derecho y contraviene el principio de igualdad.

La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO. - El recurso estudiado ha de ser desestimado, por cuanto todas las cuestiones suscitadas por la recurrente en su escrito de recurso, repetición de las efectuadas en la instancia, fueron resueltas de manera explícita y razonada por la juzgadora de instancia en la sentencia apelada, cuya fundamentación la Sala comparte, hace suya y da por reproducida a fin de evitar repeticiones innecesarias. No obstante, y aunque ello suponga incurrir en reiteración, habrá de expresar la Sala las razones de su decisión.

En efecto, para la resolución del primer motivo de recurso, atinente a la errónea valoración de la prueba practicada con relación a la prueba pericial y testifical practicada con relación a las modificaciones realizadas en la fachada del edificio por parte de otros propietarios a los efectos de determinar si resulta aplicable o no al caso de autos la doctrina del abuso del derecho y si se vulneró o no por la Comunidad el principio de igualdad, ha de acudirse a las normas de la carga de la prueba que se sancionan en el Art. 217 de la LEC y Jurisprudencia que la interpreta en el sentido de que dicho precepto, no contiene norma valorativa de prueba y que solo puede ser alegado como infringido en casación cuando se acuse al juez de haber alterado indebidamente el onus probandi, es decir, invertido la carga que a cada parte corresponde: el actor ha de probar los hechos normalmente constitutivos de su derecho y el demandado la de los extintivos ( SSTS de 17-6-96 , 30-12-97 , 13-10-98 y 15-2-99 , entre otras muchas).

En el caso de autos, el estudio pormenorizado, detallado y preciso que la juzgadora realiza de la prueba practicada respecto de la cuestión litigiosa, no queda desvirtuado por las alegaciones de la recurrente fundadas en su personal y subjetiva apreciación de los hechos, ya que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 , todo ello sin perjuicio claro está de que es igualmente criterio jurisprudencial reiterado que los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, SSTS de 4 de junio de 1993 y 7 de febrero de 1994 ), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1963 ).



TERCERO. - Pues bien, tras nuevo estudio de la prueba practicada a virtud de la facultad revisora que el recurso de apelación otorga a este tribunal y tras el examen de la documental aportada y obrante en autos y el visionado y audición del CD en el que aparece grabado el acto de juicio, la Sala no aprecia error en la valoración que dicha prueba efectúa la juzgadora de instancia, habida cuenta que, en contra de lo que se afirma por el recurrente, la alteración llevada a cabo por el actor en su terraza, consistente en sustituir una jardinera de obra por un cerramiento de cristal tipo lumón, se realizó no solo sin autorización de la Comunidad, sino contraviniendo el acuerdo adoptado al efecto en la Junta celebrada el día 4 de octubre de 2013, precisamente a instancia del actor recurrente, acuerdo que adquirió firmeza y por tanto fuerza ejecutiva al no haber votado en contra la persona que le representaba en dicha Junta ni salvado su voto (fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada, que ha adquirido firmeza al no ser impugnado de contrario), y que según el cual 'las dos propiedades denunciadas (una la del recurrente) deben devolver el edificio a su estado primitivo (con los mismos pasamanos y maceteros antes del 4 de enero de 2014 o los abogados de la comunidad presentaran una demanda oficial, al coste de toda la comunidad)' Hubo, por tanto, un manifiesto incumplimiento por el demandado de un acuerdo comunitario, que, en contra de lo que se afirma, dada la claridad de sus términos, debió de ser cumplido y respetado, de manera que su incumplimiento debe llevar aparejada por si y a falta de otros datos la estimación de la acción ejercitada vía reconvención, por infracción de los Arts. 7.1 , 9.1 , 12 y 17.1 de la LPH , que, como es sabido, requieren el consentimiento unánime de la comunidad adoptado en Junta de Propietarios para que dicha alteración pueda ser considerada conforme a derecho, y ello porque vivir en comunidad y ser copropietario supone la aceptación de unas normas de convivencia legalmente establecidas, que ha de respetarse siempre y que en caso de alteración de un elemento común como lo es la fachada , cual aquí acontece, exigen la previa autorización y el consentimiento unánime de la comunidad de la que forma parte.



CUARTO . - A mayor abundamiento, dicha instalación realizada con ánimo de permanencia supone una alteración de un elemento común en los términos del art. 12 de la LPH , en cuanto modifica la configuración exterior del edificio y, consiguientemente, para su instalación se necesitaba el consentimiento unánime de la comunidad.

En tal sentido como ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala con anterioridad no puede ignorarse que cualquier innovación en los elementos comunes afectan al título constitutivo y vienen sometidas al régimen de unanimidad, según ha sido repetidamente subrayado por la doctrina del T. Supremo ( sentencias, entre otras, 4 y 10 de Abril de 1981 , 23 de Diciembre de 1982 y 2 y 5 de Marzo y 9 de Mayo de 1983 ), habrá de comprenderse en tal concepto de 'innovación' toda obra que lleve aparejada un cambio en la traza o forma del edificio y por lo tanto las modificativas de la configuración de la fachada, alterando a su aspecto externo ( sentencia de 5 de Marzo de 1983 ) aunque no sean dañadas la estructura o solidez de la construcción, pues el artículo 7 de la propia normativa establece claramente el ius prohibendi al proscribir todo cambio en la 'configuración o estado exteriores, por lo que a la luz de los preceptos citados y antecedentes expuestos, es patente la improcedencia del recurso estudiado, ya que en este caso mal podrá sostenerse que no ha sido afectada la disposición exterior del edificio cuando se ha procedido a sustituir en la terraza existente en la fachada del edificio una jardinera por un cerramiento de cristal tipo lumon, fachada que es sabido es un elemento común del inmueble, perfectamente visible desde el exterior, lo que supuso una innovación sustancial de la fachada que da a la calle, como se comprueba con el reportaje fotográfico aportado tanto por actor como por el demandado, sobre todo cuando, como aquí acontece, dicha instalación contraviene manifiestamente un acuerdo comunitario.

Resumiendo lo anterior se ha de concluir que las terrazas, con independencia de su carácter privativo o común, o privativo por asignación, no cabe duda de que constituyen elementos definidores de la configuración del inmueble, de ahí que el cerramiento de las mismas, con mamparas, cristales u obra técnica, altera y modifica el aspecto estético del edificio y la homogeneidad y fisonomía de su fachada, vulnerando de este modo el artículo 7 de la LPH , por lo cual, cualquier tipo de cerramiento debe ajustarse a su aprobación por la Junta de Propietarios, no siendo suficiente el régimen establecido para las obras menores en dicho precepto, sino el de unanimidad a que se refiere el artículo 17.1º de la Ley por afectar al título constitutivo.

En el caso de autos, aun cuando esta Sala se ha pronunciado con anterioridad sobre el cerramiento de terrazas mediante la utilización del sistema de acristalamiento denominado comercialmente Lumón, en los siguientes términos: .../... procede concluir que el sistema de cerramiento mediante cristal no altera la configuración ni la estética del edificio pues en su frontal el cristal es transparente y no se utiliza perfilería ni palillería de aluminio visible sino guías en su parte superior e inferior. Se trata de un sistema movible de forma que también puede quedar diáfana la superficie. En su parte superior o techo los cristales se apoyan en la estructura metálica que soporta el toldo previamente existente y nunca es observable desde el exterior... Es forzoso reconocer que los cierres con carpintería de aluminio y cristal, se vienen considerando inaceptables salvo que la comunidad lo acepte por unanimidad, dado que alteran la estética del edificio, pero los nuevos sistemas de diseño y cristalería, como el analizado requieren nuevas respuestas judiciales para un sistema innovador que aúna los intereses de los comuneros y de la comunidad, pues permite el cierre de terrazas de forma imperceptible desde el exterior, respetando el diseño y estética original, al tiempo que se aprovecha durante el año un espacio de escasa utilidad durante el invierno, al tiempo que favorece la temperatura del resto de la vivienda con el consiguiente ahorro energético y todos ello sin perjudicar a los vecinos colindantes (SAP Sección 4ª, de fecha 27 noviembre 2008, Rollo Apelación 1142/2007).

El expresado criterio ha sido reiterado en la sentencia de esta misma Sala de fecha 12 enero 2011, Rollo Apelación 120/2010 y en otras posteriores.

Sin embargo, en este caso, como se ha dicho, está acreditado no sólo que el demandado realizó la instalación sin contar con el consentimiento unánime de los comuneros ni pedir autorización a la comunidad, sino también que cuando lo hizo posteriormente le fue expresamente denegada tal autorización en la Junta General Ordinaria de 4 de octubre de 2.013, Junta y Acuerdo adoptado en la misma que es lo cierto que la apelante no impugnó ni tampoco pidió la nulidad de los acuerdos adoptados en legal forma , por lo que sabía expresamente que no había solicitado la autorización para llevar a cabo la instalación ni para mantenerla cuando le había sido denegada, contraviniendo así claramente las normas de la propiedad horizontal, que es, en definitiva, lo que mantiene la juzgadora a quo en la Sentencia de instancia que, por tanto, no ha incidido en error de derecho alguno. Frente a ello, no puede oponer el recurrente ni buena fe en su comportamiento, pues lo anteriormente expuesto la excluye, ni abuso de derecho por parte de la comunidad, o vulneración por esta del principio de igualdad, pues se ha limitado a actuar en defensa de la Ley, ante una conculcación de la misma por parte de uno de los comuneros que la integran, máxime cuando consta acreditado que acordó igualmente proceder contra otro comunero que igualmente sin autorización de la comunidad había alterado su terraza, el cual voluntariamente dio cumplimiento a la acordado por la comunidad, o porque en cualquier caso las obras realizadas por otros propietarios al parecer fueron autorizadas por dicha comunidad sin que ningún comunero hiciera objeción alguna o impugnara el acuerdo adoptado al efecto.

Por último, teniendo en cuenta, como se ha dicho, que esta Sala ha autorizado, en contra del criterio de la comunidad y a falta de acuerdo expreso adoptado con anterioridad o prohibición contenida en los Estatutos, cerramientos acristalados tipo lumón como el de autos y la existencia de modificaciones en la fachada similares realizadas por otros propietarios, es evidente que la cuestión litigiosa presenta cuando menos dudas de derecho que aconsejan la no imposición de las costas causadas a ninguna de las partes en ambas instancias, conforme a lo dispuesto en los Arts. 394 y 395 de la LEC .

Procede, pues, salvo en el particular citado, desestimar en cuanto al fondo el recurso estudiado.



QUINTO . -La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC . Acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Evelio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Estepona, de fecha 30 de enero de 2017 , en los Autos de Juicio ordinario nº. 88/2014, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, salvo en materia de costas, que no procede imponer a ninguna de las partes las causadas en ambas instancias, acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Don ALEJANDRO MARTIN DELGADO voto en sala y no firma por estar de licencia y salva su firma Don MANUEL TORRES VELA.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.