Sentencia CIVIL Nº 462/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 155/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 155/2019
SENTENCIA NÚM. 462
Iltmos. Sres.:
Presidente: Dª. María Teresa Serra Abarca
Magistrada: Dª. Susana Martínez González
Magistrada: Dª. Cristina Muñoz Pérez
En la ciudad de Alicante, a once de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de San Vicente del
Raspeig, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada
Candelaria , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la
Procuradora Dª. Mª Paz de Miguel Fernández y dirigida por el Letrado D. Javier López Bassets, y como apelada
la parte demandante GENPER, S.A., representada por el Procurador D. Ricardo Molina Sánchez-Herruzo con la
dirección del Letrado D. Francisco Javier Mendoza Cerrato.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de San Vicente del Raspeig, en los referidos autos, tramitados con el núm. 119/2017, se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. MOLINA SANCHEZ- HERRUZO en nombre y representación de GENPER SA frente a Doña Candelaria y CONDENO a la parte demandada Doña Candelaria a Abonar, a la parte actora la suma de VEINTISEIS MIL NOVENTA Y SIETE EUROS (26.097 euros) más intereses legales desde la presentación de la demanda.

Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 155/2019, señalándose para votación y fallo el pasado día 5 de noviembre de 2019, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Susana Martínez González.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia recaída en primera instancia, que estimó la demanda de reclamación de cantidad deducida por la entidad demandante, Genper S.A., se alza la apelante, demandada en primera instancia, alegando error en la valoración de la prueba en cuanto a la cantidad media diaria de recaudación de las máquinas recreativas y sobre que las máquinas debieron estar inactivas y sin poder ser utilizadas en ningún otro establecimiento para dar lugar a la indemnización solicitada.



SEGUNDO.- La demandada fue declarada en rebeldía en la instancia y si bien ello no implica allanamiento, ni libera al actor de la prueba los hechos constitutivos de su pretensión, pudiendo incluso la demandada, posteriormente comparecida, probar la inexactitud de los mismos, si el estado del proceso lo permite, no pueden luego dicha demandada introducir cuestiones no alegadas temporáneamente, pues es en la contestación a la demanda donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente, en tal supuesto, los términos de la cuestión litigiosa, en defecto de una contestación a la misma en la que hubieran podido oponerse otros problemas ( SSTTSS de 29 de marzo de 1980y 10 de noviembre de 1990).

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la apelación debe hacerse 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia', y este caso, los demandados voluntariamente decidieron no hacer uso de la posibilidad de oponerse a la demanda y tampoco de proponer otras pruebas, sin que sea posible abordar los motivos del recurso al traerse como nuevos al recurso, ya que las alegaciones que se sostienen en el mismo hubieran podido ser atendidas, en su caso, siempre que se hubiera contestado a la demanda en tales términos.

De otro lado, la Sala comparte las consideraciones plasmadas en la sentencia, puesto que el documento 5 de la demanda no fue impugnado y el mismo acreditaba la recaudación de las máquinas en el mismo local durante el año anterior, como también son acertadas las consideraciones respecto de la cláusula penal pactada, sin que el demandado haya acreditado circunstancia alguna que obste a su aplicación.

Así, se ha de citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2019, que recoge la doctrina en la materia, con remisión a la sentencia 441/2018, de 12 de julio , en la que se hacían las siguientes reflexiones, al hilo de la moderación de la cláusula penal pactada en contratos de instalación de máquinas recreativas, aplicable al caso en cuanto pretende la demandada-apelante que se han de acreditar los perjuicios sufridos, mediante la prueba de que no se han instalado las máquinas en otros locales, donde puedan haberse obtenido rendimientos: (i) La sentencia 126/2017, de 24 de febrero , afirma lo siguiente: 'Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala , entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013), con cita de la sentencia 8 72014, de 21 de febrero (rec. 406/2013), que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que: 'En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006 . de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio, entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil- y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1091 del Código Civil: 'pacta suntservanda' rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

'La sentencia 585/2006, de 14 de junio recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe, rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto de! producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre, 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo, entre otras-.

'Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. n.º 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. nº 1228/2012 .' 'Tal doctrina aparece expresamente recogida en supuestos similares al aquí enjuiciado, sobre contratos de arrendamiento de máquinas recreativa, en la sentencia 121/14, de 17 de marzo y 294/2014, de 10 de junio, negando en ambas la Sala la moderación de la cláusula penal.' (ii) La cuestión se contrae a la identificación del lucro cesante conforme al contenido de la cláusula penal.

A tal fin es relevante la consideración que contiene la sentencia 530/2016, de 13 de septiembre respecto de cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, que es la contemplada en autos.

Afirma que:'para justificar la aplicación del artículo 1154 CC, no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

'Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que. por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicio' que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal.

Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

'Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena'.

3.- Si tenemos en cuenta que son correctos los cálculos de la indemnización diaria que alega la actora, y es un hecho probado, así como que no consta un notorio cambio de circunstancias desde que se perfeccionó el contrato hasta que se incumplió, que justifique la desproporción de lo pactado, la tesis de la sentencia recurrida es voluntarista y guiada por un sentido pietista, pero contradice la doctrina de la sala.

Es cierto que el resultado puede ser muy oneroso para la parte recurrida, pero no podemos obviar que trae causa de un voluntario, y escaso en el tiempo, desistimiento del contrato que concertó, sin que conste vicio en él consentimiento, y frustrándose las perspectivas de ganancias de la contraparte.

Se ha de destacar que el plazo pactado fue de cinco años, plazo razonable y no limitador de la libertad de actuación del obligado, sin que, por otra parte aparezca justificado el incumplimiento de la obligación.

Por todo ello el motivo debe estimarse, si queremos dotar de rigor el cumplimiento de las obligaciones, libremente asumidas, sin vicio en el consentimiento'.

Procede por lo tanto la desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la condena en costas a la parte apelante, cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Candelaria contra la Sentencia de fecha 31 de julio de 2018, recaída en el Juicio de Ordinario número 119/2017 , seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Vicente del Raspeig , debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, con condena a la apelante al pago de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firmado y rubricado por las Ilmas. Magistradas citadas.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.