Sentencia CIVIL Nº 462/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 317/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000317/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ELX

Autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) - 001461/2017

SENTENCIA Nº 462/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López

Magistrado: D. Francisco Cabrera Tomás

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En ELCHE, a veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve

La Sección de Elche de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio de desahucio por precario n. 1461/17 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado, por Dña. María Inés representada por la Procuradora Sra. Almansa Rodríguez y asistida por el Letrado Sr. Penalva Alarcón, siendo parte recurrida D. Luis Pedro, representado por el Procurador Sr. Pérez Campos, y asistido por el Letrado Sr. Monserrat Gandolfo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 18 de julio de 2018, cuya parte dispositiva estima la demanda, con expresa imposición en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, en tiempo y forma, que fueron tramitados conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, señalándose día para la votación y fallo el día de la fecha.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández-Espinar López.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente procedimiento la acción de desahucio por precario que el actor ejercita contra su hija, en relación con la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 - la cual es ajena a la vivienda familiar sita en la CALLE001 NUM001, sobre la cual la sentencia dictada en procedimiento divorcio contencioso n· 1656/15 seguido en el juzgado n· 6 de Elche, estableció un uso alternativo hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales-.

La vivienda a que se refiere el presente procedimiento, fue ocupada en el año 2015, por la hija actualmente demandada, con el consentimiento del actor y de la madre de la demandada, ambos copropietarios de la vivienda en comunidad postganancial.

SEGUNDO.-En relación con la expresa autorización conferida por la madre de la demandada a ésta - siendo aquella copropietaria, al igual que el actor, de la vivienda no considerada familiar y en situación de comunidad postganancial - el recurrente aduce que el motivo principal de su oposición a la demanda, no ha sido resuelto expresamente en la sentencia de instancia.

A tal efecto debe indicarse que el artículo 215.2 LEC, otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia por omisión de pronunciamiento ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito imprescindible para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva.

Sin perjuicio de lo anterior, procede señalar que la jurisprudencia que seguidamente se cita, conlleva la consecuente inviabilidad de la resolución de los motivos calificados por el recurrente como complementarios, referidos al uso efectivo de la vivienda por la copropietaria, testigo en este procedimiento.

La sentencia dictada por esta Sección, de fecha 7 de marzo de 2014 , resolvió ' Sin embargo, no cabe desconocer que la comunidad postganancial que surge tras la disolución del matrimonio y hasta la efectiva liquidación determina una comunidad entre los cónyuges parecida a la anterior ganancial, que asume idéntica responsabilidad por las deudas a la existente constante matrimonio. Esta comunidad, según algunas resoluciones se rige por las normas de la comunidad de bienes, otras por las de la partición de herencia, artículo 1410 del código civil '.

El ATS, de 05 de marzo de 2013 ,resolvió ' La Audiencia justifica el criterio favorable a la pretensión de desahucio en atención a la naturaleza otorgada a la comunidad hereditaria por la doctrina jurisprudencial, la cual ha venido aceptando la existencia de precario en el ámbito hereditario al considerar que los coherederos, mientras la herencia está indivisa, no ostentan un derecho individual sobre cada bien o derecho de la herencia sino una cuota o participación indivisa sobre el conjunto del caudal relicto que no les da derecho a poseer en exclusiva en contra de la voluntad de los demás partícipes, de tal manera que estos pueden poner fin cuando quieran a la situación de mera tolerancia hasta entonces existente...la doctrina de esta Sala (la cual, en línea con la Audiencia, viene admitiendo la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes - STS 28 de noviembre de 2007, RC n.º 3613/2000 -, pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo- SSTS de 18 de febrero de 1987 , 7 de mayo de 2007, RC n.º 2347/2000 y 8 de mayo de 2008, RC n.º 1170/2001 -, limitándose el recurrente a expresar su disconformidad con dicho criterio y a defender como acertado otro diferente, por el mero hecho de resultar más favorable a su interés de mantener la posesión de la finca contra la voluntad de los demás'.

La STSupremo de 14 de febrero de 2014, que cita las resoluciones anteriores más relevantes dictadas por dicho Tribunal, y resulta de plena aplicación al presente supuesto, resolvió 'No aparece un contrato expreso o tácito de comodato; el padre de los litigantes cede gratuitamente una posesión de una parte de la finca, como acto tolerado -no, consta otra cosa- conforme al artículo 444 del Código civil ; es una posesión de hecho, sin título, lo que se ratifica cuando otorga testamento y no hace mención alguna de este uso, que obvia por entero. No existía, pues, contrato alguno que deban respetar los herederos del contratante, conforme al artículo 1742 del Código civil .

La sentencia del pleno de esta Sala de 16 septiembre 2010 seguida con reiteración por otras muchas, como la del 29 julio 2013, declaró que: estando pendiente el estado de indivisiónhereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero.

Es decir, la jurisprudencia, que reitera la presente sentencia admite la viabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero y en favor de la comunidad hereditaria, que disfruta exclusivamente por concesión graciosa del causante. La mencionada sentencia de 29 julio 2013 dice, literalmente:

En primer término, el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el periodo de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos. En segundo término, sentado lo anterior, debe señalarse que esta ratio (razón) de la tutela dispensada debe prevalecer e informar el contexto doctrinal debatido. En efecto, en este sentido el recurso práctico hacia la viabilidad en estos supuestos del controvertido desahucio por precario no debe entorpecer la aplicación paulatina de la protección específica de la posesión ya mediante su defensa interdictal o, en su caso, por medio de la acción publiciana, pues el coheredero poseedor no tiene la posición de un mero precarista (sin título alguno, salvo la simple tolerancia).

La doctrina, pues, de esta Sala queda clara en contra de las pretensiones del recurrente. El uso por cesión de un causante, por sí solo, no constituye comodato, es mera tolerancia. Otra cosa sería que en testamento se le adjudicara la propiedad o la posesión, lo cual quedaría dentro del Derecho de sucesiones, fuera del contractual. Por tanto y como consecuencia de ello, cabe la acción de desahucio contra aquel coheredero que está poseyendo en exclusivaun bien que forma parte del patrimonio hereditario del causante, sin título acreditado.

Esta es la doctrina que han mantenido las sentencias de instancia, que no han infringido los artículos del comodato, pues éste no existe'

La STSupremo de 17 de enero de 2018, resolvió 'Sociedad de gananciales: Atribución de la titularidad sobre los bienes comunes. En la sociedad de gananciales, puesto que no surge una nueva persona jurídica, ambos cónyuges son titulares de los bienes comunes, pero los diversos objetos no les pertenecen proindiviso, sino que integran el patrimonio común, una masa patrimonial que pertenece a ambos cónyuges. Ambos cónyuges son los propietarios de cada cosa, de modo que el derecho de uno y otro, unidos, forman el derecho total, pero no son titulares de cuotas concretas sobre cada bien.

Esta forma de atribución de la titularidad sobre los bienes comunes comporta, además, por lo que interesa en este proceso, que los cónyuges y sus sucesores, mientras no liquiden la sociedad, no pueden disponer sobre mitades indivisas de los bienes comunes. Es decir, durante la vigencia del régimen de gananciales no puede considerarse que cada cónyuge sea copropietario del 50% de cada bien. Para que se concrete la titularidad de cada cónyuge sobre bienes concretos es precisa la previa liquidación y división de la sociedad....

El arrendamiento es un acto de administración salvo cuando, por su duración, comprometa el aprovechamiento de las cosas( arg. 1548 y 271 cc). En tal caso se considera como acto de disposición'.

Igualmente procede destacar la SAP Las Palmas de 17 de febrero de 2017 , que resume la jurisprudencia recaída, resolvió ' En nuestra sentencia dictada en el rollo de apelación 461/2015 dictada el 3 de mayo de 2016 se da cumplida respuesta a la argumentación hecha en el presente recurso, por lo que su transcripción basta para motivar dicha desestimación. Decíamos en aquella sentencia que:

'La viabilidad del desahucio por precario entre coherederos, sobre un bien que forma parte de la herencia sin dividir, ha sido confirmada por la Jurisprudencia.

'Estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero. Es decir, la jurisprudencia, que reitera la presente sentencia admite la viabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero y en favor de la comunidad hereditaria, que disfruta exclusivamente por concesión graciosa del causante [...] el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el periodo de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 14 de febrero de 2014 , Sentencia: 74/2014, Recurso: 39/2012 .

'[S]i bien la recurrente plantea una suerte de oposición a la doctrina de la Sala sobre la legitimación activa de los comuneros para plantear una acción de desahucio por precario contra otro de ellos por entender que estarían actuando en su propio nombre y no en el de la comunidad, sin embargo dicha oposición no se aprecia en el presente caso en el que la Audiencia Provincial resuelve de acuerdo con la doctrina de esta Sala . según la cual ' [e]l art. 394 CC dispone que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho. En consonancia con ello, esta Sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes ., pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítima.', Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 30 de septiembre de 2015, Recurso: 934/2014 .

También es cierto que el Alto Tribunal ha matizado que 'la jurisprudencia invocad, solo alcanza a declarar la viabilidad del desahucio por precario instado por los coherederos mayoritarios frente al minoritario, cuando la herencia permanece indivisa, declarando que en el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria y, en el caso que nos ocupa, ni consta que los demandantes actuaran en beneficio de la comunidad hereditaria ni que la decisión de hacerlo alcanzase a la mayoría de la titularidad del bien', Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de julio de 2015, Recurso: 1245/2014 .

En ese matiz se apoya la alegación primera del recurso, cuando sostiene que la falta de prueba de la existencia de oposición del resto de los herederos y la idéntica cuota del actor y las demandadas sitúa el supuesto enjuiciado fuera del precario que se insta. Es decir, pretende imponer a la parte actora la carga de demostrar que existe una voluntad mayoritaria de los partícipes de la herencia para que cese la posesión exclusiva de un coheredero. Igualmente alega que alguno de los coherederos está conforme con que siga la posesión exclusiva de las apelantes, debido a sus dificultades económicas.

Entendemos que debe reiterarse la doctrina establecida por el Tribunal Supremo: 'En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( SSTS de 25 de junio de 1995 ). La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( STS de 4 de mayo de 2005 )', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 16 de Septiembre del 2010, Recurso: 972/2006 .

En el estado de indivisión de la herencia, ningún coheredero puede reclamar para sí la posesión exclusiva de un bien hereditario. Por esa razón, el copropietario que insta el precario lo debe hacer en nombre de la Comunidad, en tanto que lo que está pidiendo no es la posesión exclusiva del inmueble para el demandante, sino su uso por todos los copropietarios. Para esto no necesita del acuerdo de la mayoría de los partícipes, porque establece el artículo 394. Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho.

Por esa misma razón, los demandados no pueden alegar la existencia de un acuerdo mayoritario de coherederos que autorice a uno de ellos el uso exclusivo de un bien de la herencia, con exclusión de otro coheredero. En primer lugar, porque es una afirmación de los apelantes carente de prueba.

Tampoco puede el precarista exigir la existencia de un acuerdo mayoritario de los coherederos en orden al cese de su posesión exclusiva, puesto que cualquier coheredero puede reclamar para la comunidad hereditaria la posesión del inmueble.

...

Basta pues que sólo uno de los coherederos o condueños (incluso sólo la demandante tutora, de haber interpuesto sólo en su nombre la demanda) formule la demanda de desahucio en precario para que proceda su estimación, incluso aunque estuvieren conformes en la ocupación sin precio de la vivienda por uno de ellos todos los demás comuneros. E incluso de haberse aceptado la tesis del demandado (que no se acepta), indudablemente bastaría el ejercicio de la acción sólo por uno de los condueños probando la ocupación sin título ni precio, siendo carga de la prueba del demandado, no del actor, acreditar que concurriría el acuerdo mayoritario de efectuar una cesión del uso a favor del demandado ( -y una cesión no gratuita, ya que de serlo causaría perjuicio a los partícipes que no consientan-, con la mayoría real exigida por la ley, que en este caso en modo alguno concurriría puesto que precisaría el consentimiento de la tutora de la incapaz, precisamente la aquí demandante)'.

TERCERO.- En definitiva y aplicando el criterio jurisprudencial expresado al supuesto objeto del presente procedimiento, procede destacar que la demandada, la cual no se encuentra en situación de comodato, sin perjuicio de la misma acción que hubiera tenido contra la otra copropietaria - que no ha sido parte en el presente procedimiento- en el supuesto de utilización exclusiva del bien por su parte.

La posesión, en este supuesto, no puede ser considerada como acto de administración, ex art. 398 C. Civil conferida por la mayoría de los partícipes del bien común- en este caso no resulta de aplicación, dado que no concurre mayoría al ser dos los copropietarios-, sin perjuicio de que debe ser considerada como acto de disposición, ex art. 394 C. Civil y STS de 17 de enero de 2018, citada.

Asimismo la ocupación por la hija tampoco tiene lugar mediante precio o título, al deber ser considerada como precarista, no teniendo consideración de comodataria.

En virtud de lo expresado, y de conformidad con los precedentes fundamentos expresados, debe desestimarse el presente recurso de apelación.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil, procede realizar expresa condena, a la parte recurrente, de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Almansa Rodríguez, contra la Sentencia del Juzgado de 1º. Instancia nº 1 de Elche de fecha 18 de julio de 2018, debemos CONFIRMARdicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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