Sentencia CIVIL Nº 462/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 521/2019 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 521/2019 -R2
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 56/2017
Parte recurrente/Solicitante: Marcos
Procurador/a: INMACULADA GUASCH SASTRE
Abogado/a: FRANCISCO FOSCO
Parte recurrida: Purificacion
Procurador/a: MªSOLEDAD BESTUE LOZANO
Abogado/a: Domingo Sánchez Álvarez
SENTENCIA Nº 462/2019
Magistrados:
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª María Isabel Tomás García
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 3 de julio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 13 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 56/2017 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Inmaculada Guasch Sastre, en nombre y representación de Marcos contra Sentencia de 05/11/2018 , aclarada por Auto de 29/11/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Mª Soledad Bestue Lozano, en nombre y representación de Purificacion .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo la demanda de guarda y custodia interpuesta por Da Purificacion contra D. Marcos debo declarar extinguida la pareja estable por ellos constituida, y establecer las siguientes medidas personales y patrimoniales en relación al menor Samuel , todo ello sin hacer especial pronunciamiento con relación a las costas causadas: Se suspenden las funciones derivadas de la patria potestad de Marcos , respecto a su hijo Samuel , debiendo ser ejercida en su integridad por la madre sra. Purificacion .

La guarda y custodia de Samuel corresponderá a la madre Da Purificacion .

En cuanto al régimen de visitas, estancias y comunicaciones procede suspender la relación entre el sr.

Marcos y su hijo Samuel .

D. Marcos satisfará en concepto de alimentos la cantidad mensual de 200 euros a favor de su hijo.

Respecto a la madre y con una duración de tres años o 36 mensualidades, el sr. Marcos deberá abonar mensualmente la cantidad de 150 euros en concepto de alimentos.

Dichas cantidades deberán abonarse dentro de los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta que designe a tal fin la madre y se actualizará anualmente de acuerdo con el IPC.

Los gastos extraordinarios que se generen por el hijo serán sufragados íntegramente por el padre mientras siga vigente la pensión de alimentos a favor de la madre y una vez finalizado el pago de alimentos corresponderá al padre el abono del 90% y a la madre el 10% restante todo ello previa justificación y acreditación documental.

No ha lugar a lo demás solicitado.' El Auto aclaratorio establece que: 'Que debo aclarar y aclaro la resolución a que se ha hecho referencia en el antecedente de hecho único, cuya parte bastante, después de la aclaración, será del tenor literal siguiente: En el último parrafo del fallo donde dice 'Notífiquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de cincó días, en la forma establecida en la LEC' debe decir 'Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal y hágaseles saber que contra la misma podrá interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días'.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 03/07/2019.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en aquello que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 5 de noviembre de 2.018 , recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia supuesto Contencioso nº 56/17, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona, seguidos a instancia de Doña Purificacion contra Don Marcos , estima de forma parcial la demanda formulada, declara extinguida la pareja estable constituida por los ahora litigantes y adopta las medidas definitivas que constan expuestas en el Fallo de la referida resolución y en los antecedentes de hecho de la presente y que en estos momentos, con una finalidad meramente expositiva, concretamos y resumimos de la siguiente forma: 1ª) Atribuye la Guarda del hijo común, Samuel nacido el NUM000 de 2.014 a la madre ahora demandante Sra. Purificacion , y atribuye el ejercicio exclusivo de la potestad parental del menor a la madre suspendiendo las funciones derivadas de la patria potestad del padre.

2ª) Suspende el régimen de relaciones personales entre el padre demandado Sr. Marcos y su hijo menor de edad Samuel .

3ª) Establece una Pensión de Alimentos a favor del hijo común y a cargo del padre demandado de 200,00 Euros mensuales, siendo los Gastos Extraordinarios del menor sufragados de forma íntegra por el padre mientras siga vigente la prestación alimentaria a favor de la madre y una vez finalizada, corresponderá al padre el abono del 90 % y a la madre el abono del 10 % restante.

4ª) Establece una Prestación alimentaria a favor de la Sra. Purificacion , de 150,00 Euros mensuales durante un plazo de tres años o 36 mensualidades, a cargo del Sr. Marcos .

Frente a la referida resolución, el demandado Sr Marcos , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Suspensión de las funciones derivadas de la patria potestad. B) Suspensión del régimen de relaciones personales entre el hijo común de los litigantes y su padre. C) Cuantía de la Pensión de Alimentos del hijo común. D) Establecimiento de una Prestación alimentaria a favor de la Sra. Purificacion .

La parte demandante y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto por el demandado e interesan la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la suspensión de las funciones derivadas de la potestad parental y atribución del ejercicio exclusivo a favor de la madre demandante.

La sentencia que recae en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora resolvemos atribuye a la madre demandante el ejercicio exclusivo de la patria potestad del hijo común de los litigantes.

Es importante diferenciar entre la PRIVACIÓN de la patria potestad y EJERCICIO EXCLUSIVO de la patria potestad. En la primera (privación) se suprime la patria potestad a uno de los progenitores y en la segunda no se suprime pero se le concede a uno de los progenitores que pueda ejercitar derechos y deberes de forma exclusiva sin necesidad de contar con el otro progenitor.

El carácter de orden público de la materia precisa considerar que la privación de la patria potestad sobre los hijos menores de edad es una medida grave, que no tiene el carácter de sanción sino que, esencialmente, está dirigida a la protección del menor y a la evitación de peligros y de riesgos para el mismo, tal como resulta de una interpretación correcta del artículo 236-6, segundo párrafo, del Código Civil de Cataluña . La patria potestad está integrada, esencialmente, por un conjunto de responsabilidades que son exigibles a ambos progenitores, en beneficio del hijo menor. Estas responsabilidades deben subsistir, siempre que no exista un riesgo evidente para el propio menor, con independencia de que merezca reproche social el desinterés mostrado por el progenitor no custodio hacia su hijo, y siempre que pueda albergarse alguna posibilidad de reanudación de la relación por existir circunstancias que, objetivamente consideradas, permitan que en tiempo prudencial las dificultades existentes puedan evolucionar positivamente.

Alega el demandado recurrente que se han incoado distintas diligencias urgentes penales como consecuencia de denuncias formuladas por la Sra. Purificacion y que en todas ellas han recaído sentencias absolutorias, lo que si bien es cierto también lo es que en la fecha en la que recae la sentencia en la primera instancia, el propio Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona, tenía incoados dos procedimientos que habían sido acumulados, uno de ellos sobre violencia sobre la ahora demandante y otro por un delito de favorecimiento de la prostitución respecto a la propia demandante, lo que originó que se dictara una orden de protección que cuando recae la sentencia recurrida estaba vigente y sin que en esta alzada se hayan aportados hechos de nueva noticia al respecto. Por otro lado deben ser valorados las restantes pruebas practicadas en la primera instancia, entre ellas los Informes Técnicos que constan aportados a las actuaciones, Informe Psicosocial del SARA, donde se pone de manifiesto que el menor no se encuentra en situación de riesgo porque vive separado de su padre y aconseja que no se activen las visitas ya que tendrían un efecto negativo en este momento, y el Informe Social del Ayuntamiento de Barcelona, donde se pone de manifiesto la situación vivida por la actora desde su llegada a Barcelona.

Igualmente, relevantes al respecto es el resultado de los interrogatorios de las partes en el acto de la Vista principal celebrada en la primera instancia, de la que se desprende con toda claridad, la procedencia de acordar en este momento la suspensión de las funciones derivadas de la potestad parental y la atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la potestad parental, sin que proceda efectivamente acordad la privación de la titularidad de la patria potestad en este momento ya que se encuentran pendientes determinadas actuaciones penales y el menor cuenta solamente cinco años de edad, por lo que podría pensarse en una hipotética recuperación de las relaciones entre el menor y su padre.

Consiguientemente, procede desestimar este motivo del recurso de apelación articulado contra la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- Sobre la suspensión del régimen de relaciones personales entre el padre demandado y su hijo menor de edad.

El interés del menor es el principio al que debe atenderse a la hora de establecer medidas de protección y cuidado, de forma que la LO 1/2004, de 29 de junio, autoriza la suspensión y restricción del derecho de visitas, cuando el superior interés del menor así lo aconseje, pudiendo constituir justa causa determinados casos de violencia familiar o incumplimiento de deberes del progenitor. La STS de 9 de julio de 2002 , ha declarado que el derecho de visitas debe ser objeto de interpretación restrictiva y cede en casos de peligro concreto y real de la salud psíquica o moral de los menores.

Consta acreditado en las actuaciones que en la actualidad no existe ningún tipo de relación entre el padre y su hijo menor de edad, habiendo cesado los contactos en el año 2.017, por lo que lleva más de dos años sin ningún tipo de relación con el menor. Igualmente consta acreditado (Informes aportados a las actuaciones), que la madre del menor Sra. Purificacion en estos momentos percibe una prestación de 430,00 Euros mensuales (en un principio se le concede por un año) y que además ha realizado cursos con la finalidad de reinserción social y laboral, teniendo en el momento en el que se celebra la vista en la primera instancia una oferta de trabajo, y todo ello con el propósito de abandonar el modo de vida al que se vió obligada durante el periodo de convivencia con el demandado, el cual no trabajaba ni se le conoce ningún tipo de trabajo posterior.

Igualmente, consta la existencia de un procedimiento penal pendiente contra el Sr. Marcos en el propio Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona por u delito de violencia sobre la mujer y por otro de favorecimiento de la prostitución respecto de la Sra. Purificacion , lo que detenidamente valorado conforme a las normas de una sana crítica ha de llevar a confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida referente a la suspensión del régimen de relaciones personales entre el padre demandado y su hijo menor de edad.



CUARTO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor de edad Samuel , nacido el NUM000 de 2.014.

La sentencia recurrida establece a cargo del progenitor no custodio una pensión de alimentos del hijo común de 200,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios del menor a cargo del padre en su integridad mientras siga vigente la prestación alimentaria igualmente establecida a favor de la madre, y una vez finalizada esta, a cargo del padre en un 90 % y a cargo de la madre en el 10 % restante.

Acerca de la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015 , que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal.

Es cierto que la propia demandante cuantifica la cuantía de los gastos del hijo común en la suma de 150,00 a 200,00 Euros mensuales, sin embargo, tal afirmación debe ser entendida al margen de los que la propia madre asume como propios, (vivienda, alimentación, aseo, suministros etc.). Por otro lado, debe ponerse en valor el hecho de que el menor está de forma continua en compañía de su madre, lo que de forma indudable hace incrementar el gasto que debe atender la progenitora que tiene atribuida la guarda.

Por lo que respecta a los ingresos del progenitor no custodio resulta indudable que dadas las actividades a las que se ha venido dedicando no consta un rastro documental de sus ingresos, sin embargo, como se pone de manifiesto por el Ministerio Fiscal en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia, la propia presencia del demandado (forma de vestir etc.) no se corresponde con una persona que carece de forma absoluta de todo tipo de ingresos, sin que la versión que ofrece en la Vista, pueda tener la menor consideración al estar llena de contradicciones y resultar del todo inconsistente.

Procede en consecuencia mantener la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes en la forma que se establece en la sentencia recurrida.



QUINTO.- Sobre la Prestación alimentaria que se establece en la sentencia recurrida a favor de la demandante.

En la forma expuesta en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia que recae en la primera instancia establece a cargo del demandado Sr. Marcos , una prestación alimentaria de 150,00 Euros mensuales durante un plazo de tres años (36 meses) a favor de la Sra. Purificacion .

Determina el artículo 234-10.1 del C.C.Cat , que, Si la pareja estable se extingue en vida de los convivientes, cualquiera de los convivientes puede reclamar al otro una prestación alimentaria, si la necesita para atender adecuadamente a su sustentación, en uno de los siguientes casos: Si la convivencia ha reducido la capacidad del solicitante de obtener ingresos.

Si tiene la guarda de los hijos comunes, en circunstancias en que su capacidad de obtener ingresos quede disminuida.

El primero de los requisitos, imprescindible, para la prestación alimentaria es que exista la necesidad de percibirla para su sustento por parte del miembro de la pareja que la solicite, lo que en el presente supuesto consta sobradamente acreditada dada la situación en la que se encuentra la Sra. Purificacion cuando finaliza la convivencia con el ahora demandado, necesitada de todo tipo de asistencia para atender las necesidades propias y las de su hijo menor de edad.

Además, deberá darse para su concesión alguno de los casos previstos en el artículo 234 - 10.1 del Codi Civil de Catalunya como son: a) que la convivencia haya reducido la capacidad del solicitante de obtener ingresos; o b) que le haya sido atribuida la guarda de los hijos comunes, en circunstancias que disminuyan su capacidad de obtener ingresos.

Igualmente, consta acreditada la concurrencia de ambos requisitos aun cuando sería suficiente la atribución de la guarda del hijo común.

Finalmente, la cuantía que se señala en la sentencia recurrida a la prestación alimentaria cumple con los requisitos que exige el artículo 234-11 del C.C.Cat . y resulta igualmente proporcional con las necesidades de la beneficiaria y los ingresos del demandado, pese a la opacidad de estos, debiendo acudirse a la prueba de presunciones, al desprenderse como acreditados determinados indicios de los que se deriva que el demandado obtiene ingresos que no declara, por lo que debemos desestimar de igual forma este motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.



SEXTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación, procede imponer al recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Marcos , contra la Sentencia de fecha 5 de noviembre de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia supuesto Contencioso nº 56/17, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona, seguidos a instancia de DOÑA Purificacion , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :