Sentencia CIVIL Nº 462/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1232/2017 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SIETE DE MARBELLA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 704/2014.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1232/2017.

SENTENCIA Nº 462/2019

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistrado/as:

Don Melchor Hernández Calvo

Doña Soledad Velázquez Moreno

En la Ciudad de Málaga, a veinticinco de julio de dos mil diecinueve. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 704 de 2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Siete de Marbella (Málaga), sobre nulidad de acuerdos comunitarios, seguidos a instancia de don Luis Manuel, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don José Carlos Garrido Márquez y defendido por el Letrado don Deogracias Agúndez Borrega, y por doña Dolores, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Martínez Galindo y defendida por la Letrada doña Macarena Escobedo Martín, contra la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000', 'Pasdi S.L.', entidad representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Lima Montero y defendida por el Letrado don Teodoro García Tentor, e 'Inversiones L.C., S.L.' y don Alexis, representados por la Procuradora de los Tribunales doña Lourdes Ruiz Rojo y defendidos por el Letrado don Rafael Sancho Muñoz de Verger; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO,- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Marbella (Málaga) se siguió juicio ordinario número 704/2014, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintiocho de junio de dos mil diecisiete se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta en nombre y representación de Dº Luis Manuel y Dª Dolores contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, contra Dº Alexis, contra la entidad Inversiones LC, S.L. y contra la entidad Pasdi S.L., debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones que se contenían en su contra en la demanda presentada, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte actora', siendo dictado auto en fecha dieciocho de julio siguiente en el que se acordaba en su parte dispositiva 'no ha lugar a aclaración/subsanación/complemento de la sentencia nº 113/2017 de fecha 28/06/2017, solicitada por el Procurador Sra Cuevas Castillo en nombre y representación de Dº Luis Manuel, permaneciendo invariable aquella resolución en todos los extremos y pronunciamientos'.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación las adversas demandadas, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día trece de junio, quedando a continuación conclusas las actuaciones para deliberación, votación, fallo y redacción de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, salvo el plazo para dictar sentencia, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia desestimatoria de la demanda número 113/2017, de veintiocho de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Marbella (Málaga) en curso del procedimiento ordinario número 704/2014, es combatida en apelación por la representación procesal de los demandantes Sres. Luis Manuel y Dolores manteniendo en su contra como motivos, en síntesis, los siguientes: 1º) De conformidad con lo previsto en el artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, invoca indefensión material y efectiva causada a la parte demandante en el procedimiento, al haber sido impedido, por causa a ella no imputable, la práctica de pruebas esenciales para fijar en la audiencia previa, de forma concreta, la litis del procedimiento, por lo que interesa la nulidad de actuaciones desde el momento en que se produjo tal indefensión, considerando que, conforme a la jurisprudencia, entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1988, se cumplen los requisitos para que proceda la nulidad, a saber (i) que el defecto en que se basa la petición afecta a cuestiones de forma, (ii) que la infracción que se denuncia priva a la parte del derecho a la defensa, a través del ejercicio de los medios de prueba ( artículo 217 LEC), y (iii) que la infracción denunciada en su momento agotó la vía del recurso ordinario, constando en autos (a) que por los actores-recurrentes se presentó demanda de juicio ordinario con la pretensión deducida en demanda y que se da por reproducida, interesando por medio de un otrosí digo primero prueba anticipada al amparo de lo previsto en los artículos 293 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, consistente en, por un lado, requerir a la Comunidad de Propietarios demandada, DIRECCION000, para que aportara al Juzgado los Libro de Actas desde su constitución hasta la actualidad, y, por otro, dado que por división de la finca NUM000, integrante de la Comunidad, en las fincas NUM001 y NUM002 se produjo cuando eran propietarios terceras personas que transmitieron las fincas ya segregadas a los codemandados, librara oficio el Juzgado al Notario don Joaquín María Crespo Candela para que aportara al Juzgado la escritura de 20 de marzo de 2000, subsanada por otra otorgada ante el mismo Notario el 18 de abril de 2000, en la que se formaliza la división de la finca NUM000 en las citadas NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad número Dos de Marbella, (b) que por providencia de 31 de julio de 2014, se acordó no haber lugar a lo solicitado por considerar que ni se alegaron ni justificaron los presupuestos de hecho previstos en los artículo 293 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, (c) que, contra dicha resolución se interpuso recurso de reposición que fue desestimado por auto de 19 de marzo de 2015 realizando la juzgadora una interpretación equivocada de la normativa procesal indicada, produciéndose la indefensión desde el punto y hora en que, negando la prueba anticipada solicitada, era prácticamente imposible sanar en la audiencia previa el escrito de demanda en cuanto a la determinación de las actas cuya nulidad se solicitaba, citando en su apoyo la sentencia 705/2016, de 25 de octubre, de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Sexta) y los artículos 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, correlativos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, además del 454, y del 24.1 y 2 de la Constitución Española, y (d) que los sucesivos cambios de Magistrados, hasta cuatro, en el curso del procedimiento han perjudicado a la demandante, porque quien dictó la sentencia, no fue el que estaba a la presentación de la demanda y resolviera sobre la prueba anticipada, como tampoco fue el que celebrara la audiencia previa, ni quien practicara el reconocimiento judicial; 2º) La Junta donde se comete el fraude de ley, y se incurre en falsedad, es la celebrada el 27 de enero de 1998, derivando desde ésta la de todas las demás, lo que se puso de manifiesto en el acto de la vista con ocasión del interrogatorio del administrador de la Comunidad, don Landelino, acta que no queda transcrita en el libro, siendo único indicio de su celebración la certificación unida al documento número tres de la contestación a la demanda de la mercantil 'Pasdi S.L.', consistente en escritura autorizada por el Notario de Marbella don Joaquín María Crespo Candela de 20 de marzo de 2000, en la que los entonces propietarios de la vivienda NUM003 de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000' segregaron de la referida finca lo que vino a denominarse el apartamento NUM004 o NUM003 NUM005, acreditando que tal segregación estaba autorizada por la Junta de Propietarios, como exigía el entonces artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal, la incorporación de una certificación, comprensiva del acuerdo adoptado por unanimidad de los miembros de la Comunidad de Propietarios de fecha 27 de enero de 1998, firmada por el entonces administrador de la Comunidad, don Adriano, y por la que fuera Presidenta, doña Pilar, Junta ésta que, denuncia, no tuvo carácter universal y que, por tanto, el acuerdo no fue adoptado por todos los miembros de la Comunidad, siendo falsa la certificación, obviando el Notario los requisitos formales que debió observar, dado no asegurarse que los firmantes de la certificación ostentaban los cargos que invocaban y que los mismos estuvieran vigentes, como exige, entre otras, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de junio de 1987, por lo que la inexistente redacción del acta, conlleva la nulidad del acuerdo adoptado en dicha Junta de 27 de enero de 1998, afirmando que el hecho de haber sido el Sr. Luis Manuel Presidente entre agosto de 2009 y enero de 2012 no permite presumir que tuviera conocimiento de los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios a lo largo de los años anteriores, toda vez que, como se recoge en el apartado e) del artículo 20 de la Ley de Propiedad Horizontal, la custodia de la documentación de la Comunidad corresponde al administrador, eso sí, a disposición de los titulares de la misma, sucediendo que los libros de actas, durante el tiempo que el actor fue Presidente, estuvo 'secuestrado'por el administrador que fue destituido, no recuperándose la documentación hasta un año y medio o dos después, de la entrada del siguiente administrador, cometiéndose fraude de ley en la Junta de 27 de enero de 1998 en la que, como se dijo, se autoriza una segregación de la que resultó el apartamento NUM004 o NUM003- NUM005, documentándose en escritura de 20 de marzo de 2000, de manera que el titular del edificio de la farmacia (hoy Pasdi) pasó a ser propietario de una pequeña finca en la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000' que le permitía el acceso desde ésta a su edificio, siendo la finalidad de la permuta el dar salida a la calle a la vivienda de la planta segunda del edificio de la farmacia, propiedad de Pasdi, a través del edificio de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000', y, por su parte, con la permuta, el propietario de la vivienda NUM003 de la Comunidad pasó a ser propietario de una finca procedente de lo que había sido antes edificio exclusivo de la farmacia que, no obstante, se incorporó de hecho a la Comunidad, atribuyéndosele incluso cuota, de ahí que, como se ha dicho, la declaración de nulidad del acuerdo adoptado en la Junta de 27 de enero de 1998, llevaría implícita la nulidad de todas las Juntas de Propietarios posteriores a las que hubiesen asistido, presentes o representados, (a) el propietario de la farmacia, esto es, la mercantil 'Pasdi', y (b) por la misma causa, de los propietarios del denominado 'almacén', la mercantil 'Inversiones LC,. S.L.' y el Sr. Alexis, Juntas que serían, salvo error u omisión las de (1) 17 de febrero de 2004, (2) 7 de abril de 2004, (3) 13 de octubre de 2004, (4) 24 de mayo de 2004, (5) 23 de agosto de 2006, (6) 30 de enero de 2007, (7) 26 de agosto de 2009, (8) 12 de noviembre de 2009, (9) 25 de febrero de 2010, (10) 20 de abril de 2011, (11) 4 de enero de 2012, (12) 3 de abril de 2012, (13) 29 de agosto de 2013, (14) 26 de junio de 2013, (15) 17 de noviembre de 2014 y (16) 30 de marzo de 2016, por lo que acreditada la nulidad radical del acuerdo adoptado en la inicial Junta de 27 de enero de 1998, la consecuencia subsiguiente de ello es que debería declararse la cancelación del asiento registral de la segregación efectuada mediante escritura autorizada por el Notario don Joaquín María Crespo Candela, el 20 de marzo de 2000, número 1265, de orden de su protocolo, cuya finca se inscribió con el número NUM002 del Registro de la Propiedad número Dos de Marbella, sin que por la demandante se cuestione la cuota asignada a la finca segregada NUM003- NUM005 sino que, uniéndose su superficie a la de la vivienda de la planta segunda de la finca donde se ubica la farmacia, se está integrando en la Comunidad una finca ajena con una superficie ocho veces mayor que la de la propia finca segregada, sin que se haya producido modificación de cuotas, hecho que beneficiaría al resto de propietarios, que verían reducida la suya, y, por ende, su contribución mensual a la Comunidad, ignorándose por la Comunidad de Propietarios la finalidad de la segregación hasta el año 2009, no siendo hasta la reunión de 19 de marzo de 2002 en que aparece como asistente o representado el titular del NUM003- NUM005; 3º) Es innegable el origen común de las fincas registrales 5580 (farmacia) y la propia Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000', finca matriz NUM006, siendo fincas físicamente únicas, aunque ahora jurídicamente diferentes tras la segregación de la primera antes de la constitución del régimen de propiedad horizontal, sin que en ellas pueda hablarse de la figura del engalaberno o medianeria horizontal, quedando desvirtuado por el informe pericial presentado de contrario emitido por doña Casilda al adolecer de falta de objetivad y precisión debida, dejando de aplicar la sentencia el derecho ( articulo 396 del Código Civil) y la jurisprudencia, haciendo una interpretación errónea e ilógica, pues a pesar de lo soberana que es la Comunidad de Propietarios para la adopción de acuerdos, los Juzgados y Tribunales están para controlar esos acuerdos y ordenar y obligar a adoptar los que, por omisión perjudiquen a los comuneros, y 4º) Por último, se invoca error en la aplicación del derecho en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que cuanto menos existen dudas de hecho y de derecho en el caso, motivos en base a los cuales procede a peticionar del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que con revocacíón de la apelada acuerde estimar íntegramente las pretensiones contenidas en demanda con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

SEGUNDO.- Planteado así el debate en esta alzada, procede traer a colación que la pretendida nulidad de actuaciones procesales interesada por conducto de la interposición de recurso de apelación, exige para su apreciación de la concurrencia de unos imprescindibles requisitos, a saber, (i) la existencia de una infracción procesal sustantiva, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, a sensu contrario, no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales, (ii) en segundo lugar, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella - STC 48/1986, de 23 de abril-, indefensión que es algo diverso de la indefensión procesal, que debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española - SSTC 18/1983, de 13 de diciembre, y 102/1987, de 17 de junio- , requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido - SSTC 68/1986, de 27 de mayo, 54/1987, de 13 de mayo y 34/1988, de 1 de marzo- y, finalmente, (iii) que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley, teniendo declarado el Tribunal Constitucional en sentencia 211/2001, de 29 de octubre que 'la indefensión se origina tanto si se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad como si se le impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones, menoscabando indebidamente las posibilidades de dicha parte de defender sus derechos e intereses legítimos', por ello, dice la sentencia 48/1984, de 4 de abril 'si se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales entraña mengua del derecho en intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto, respecto de los cuales la sentencia debe suponer modificación de una situación jurídica individualiza, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales', en definitiva, solo es admisible aquella indefensión que coarta, obstaculiza o hace imposible la defensa de sus derechos e intereses legítimos en el ámbito del proceso, porque como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003 'la indefensión, no puede equipararse a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, que aquél, por otra parte, no se ha producido, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional - sentencias del mismo Tribunal Constitucional 70/1984, de 11 de junio , 155/1988, de 22 de julio , 41/1989, de 16 de febrero , 205/1994, de 11 de julio - ...', presupuestos que, a nuestro juicio, no se cumplen en el caso examinado, ya que siendo cierto que en presentación de demanda se solicita por la demandante, ahora recurrente en apelación, la práctica 'anticipada'de una serie de pruebas, pretensión a la que se dio puntual contestación negativa mediante auto de 19 de marzo de 2015 (folio 399), no lo es menos que esa petición no se ha reproducido en esta segunda instancia por medio del mecanismo que legalmente queda previsto en el articulo 460.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, pero, es más, esa denegación de nulidad queda amparada en el hecho de que se fundamentaba en lo dispuesto en el artículo 293 de la comentada Ley Procesal, a cuya virtud '... durante el curso del mismo (proceso), podrá solicitar del tribunal la práctica anticipada de algún acto de prueba, cuando exista el temor fundado de que, por causa de las personas o por el estado de las cosas, dichos actos no puedan realizarse en el momento procesal generalmente previsto', excepcionalidad probatoria que en el caso que nos ocupa no se advierte, ya que esa aportación documental pretendida y sobre la que sustentan los comuneros su demanda bien pudo ser obtenida mediante diligencias preparatorias de juicio, sin olvidar que toda acta de Junta de Propietarios queda a disposición de los copropietarios, en tanto que las escrituras de segregación, división y permuta otorgadas ante el fedatario público Sr. Eladio de 18 de abril de 2000 en relación con la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad número Dos de Marbella, constan unidas a las actuaciones en la contestación a la demanda ofrecida por la mercantil codemandada 'Pasdi S.L.', sin perjuicio de que, como veremos posteriormente, quepa posibilidad de cuestionar esa intervención notarial, habida cuenta que la certificación del acuerdo comunitario adoptado de autorización de segregación comprende la identificación de sus firmantes, Presidente de la Comunidad de Propietarios y Secretario-Administrador, doña Pilar y don Adriano, respectivamente, personas que no fueron llamadas a juicio para ser oídas, careciendo de virtualidad alguna a los oportunos efectos debatidos en el procedimiento judicial entablado que la aportación de las actas de Juntas de Propietarios lo fueran en un ámbito temporal comprendido desde la constitución de la Comunidad de Propietarios hasta la presentación de la demanda, ya que el suplico de la demanda se contrae, exclusivamente, a todas aquellas Juntas celebradas en las que intervinieran 'Pasdi S.L.' (farmacia), y/o Alexis e 'Inversiones LC, S.L.', es decir, desde el año 2004, no antes, pues estos no compran y se integran en la Comunidad de Propietarios hasta el 25 de abril de 2003, según 3ª inscripción del folio registral de la finca NUM007 -documento número tres de la demanda-, sin que, finalmente, en otro orden de cosas, sea factible argumentar esa pretendida nulidad por el hecho de que en el curso del proceso judicial intervinieran hasta cuatro Magistrados diferentes, dilación que obedecerá a diversas causas que no llegan a ser generadoras de la nulidad de lo actuado, pues en tanto sea el juzgador que dicte la sentencia el mismo ante el que se celebraran las pruebas no cabe hablar de indefensión de clase alguna ni de la solicitada retroacción del proceso judicial, siendo de destacar en esa dilación temporal el hecho de que fuera la propia parte demandante quien interesara en dos ocasiones la suspensión del procedimiento como consecuencia de cambio de dirección técnica letrada, y una tercera vez a raíz de estar de baja la letrada de la Sra. Díaz, hechos imputables exclusivamente a la parte interesada, no a la organización judicial.

TERCERO.- Entrando ya en el análisis de la cuestión de fondo objeto de debate, en contestación en forma conjunta a los apartados 2º y 3º anteriormente expuestos en el fundamento jurídico primero, se advierte de entrada una impugnación indiscriminada, total, de todo acuerdo comunitario adoptado en Junta de Propietarios en las que tuvieran intervención como copropietario 'Pasdi S.L.', 'Inversiones LC,. S.L.' y don Alexis, lo que concreta en el tiempo en fecha muy posterior a la reunión comunitaria de 27 de enero de 1998, sin que sobre ésta se peticionara nada expresamente en el suplico de la demanda, lo que supone el no caber ahora, extemporáneamente, entrar en el análisis de si se cometió fraude de ley en los acuerdos allí adoptados, siendo lo cierto que para las restantes Juntas, ya lo fueran de naturaleza ordinaria o extraordinaria, ha de estarse a la normativa legal reguladora contenida en la Ley de Propiedad Horizontal, en la que en su artículo 17.6 señala que 'los acuerdos de la Junta de propietarios se sujetarán a las siguientes reglas: los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación', añadiendo el artículo 17.7 que 'para la validez de los demás acuerdos bastará el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación'y que 'en segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes', pero 'cuando la mayoría no se pudiere lograr por los procedimientos establecidos en los apartados anteriores, el Juez, a instancia de parte deducida en el mes siguiente a la fecha de la segunda Junta, y oyendo en comparecencia los contradictores previamente citados, resolverá en equidad lo que proceda dentro de veinte días, contados desde la petición, haciendo pronunciamiento sobre el pago de costas', fijando el artículo 17.9 recoge que 'los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en este artículo obligan a todos los propietarios', en tanto el artículo 18 establece que '1. Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos:a) cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios. b) cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios. c) cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho, estando legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto, exigiéndose para impugnar los acuerdos de la Junta el Propietario deber estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la Comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas, regla ésta que no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios, caducando la acción a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de Propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año, plazo que se computará para los propietarios ausentes a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el artículo 9, sin que la impugnación de los acuerdos de la Junta suspenda su ejecución, salvo que el juez así lo disponga con carácter cautelar, a solicitud del demandante, oída la Comunidad de Propietarios, normativa que aplicada al caso que nos ocupa determina el fracaso de las impugnaciones conjuntas practicadas, habida cuenta que los comuneros demandantes no llegan a impugnar en tiempo la mayoría de ellas, provocando la caducidad de las acciones ejercitadas, habida cuenta que la demanda rectora del procedimiento que nos ocupa fue presentada el 30 de junio de 2014, en tanto que en el listado de Juntas de Propietarios impugnada que al final del procedimiento son alegadas expresamente por la demandante, tan solo una de ellas, la de 29 de agosto de 2013, entraría dentro del plazo anual expresado, siendo dos posteriores a la demanda, las de 17 de noviembre de 2014 y 30 de marzo de 2016, y las restantes citadas fuera del ámbito de cobertura impugnatorio, sin que, como veremos, sea admisible apreciar fraude de ley en los actos de disposición llevados a cabo por los comuneros demandados, conclusión ésta que deriva del hecho de que en la Ley 8/1999 el legislador vino a plasmar una solución definitiva a la impugnación de los acuerdos comunitarios, ya que hasta entonces había una clara disparidad entre los que disponían las reglas 1ª y 4ª del extinto artículo 16, pues mientras en la 1ª parecía que el acuerdo no se podía adoptar sin los requisitos y quorum allí fijados, en la 4ª se establecía la necesidad de impugnación de las decisiones contrarias a la Ley o a los Estatutos, distinto contenido que hizo que la jurisprudencia mostrara un cierto vaivén, llegando finalmente a una postura mayoritaria, en el sentido de que había que diferenciar entre los acuerdos que afectaran a la propia Ley de Propiedad Horizontal o a los Estatutos, que sólo podían ser anulados, en su caso, mediante la impugnación en el plazo correspondiente, y las decisiones que supuestamente infringieran otras leyes imperativas, acuerdos que había que considerar nulos, todo lo cual queda basamentado en que, en principio, los actos contrarios a la ley son nulos de pleno derecho, conforme al artículo 6.3 del Código Civil, si bien dicha norma añada 'salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para su contravención', siendo éstos precisamente lo que hace el artículo 18.1a, es decir, determinar la necesidad de impugnar contra las posibles infracciones de la Ley o de los Estatutos, pues en otro caso sería tanto como dejar ocioso el precepto legal, por lo que, en conclusión, se está ante acuerdos anulables, pero no nulos de pleno derecho, según recoge la Sala Primera del Tribunal Supremo en una doctrina consolidada contenida, entre otras, en las sentencias de 20 de diciembre de 2005, 20 de noviembre de 2006 y 25 de febrero, 18 de abril y 11 de octubre de 2007, exégesis de lo cual es que el vigente artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal es determinante de que no hay acuerdos nulos de pleno derecho, sino simplemente anulables, salvo casos muy especiales, y en estas impugnaciones el período en el ejercicio de la acción anual es de caducidad, contando los días inhábiles - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1998, 2 de julio de 2002 y 30 de diciembre de 2005-, computándose de fecha a fecha al estar fijado por años conforme al artículo 5 del Código Civil, lo que supone que el inicio del mismo es a partir de la presencia en la Junta o desde que el propietario ha tenido conocimiento del acuerdo correspondiente por las diversas formas de notificaciones, siendo de destacar que los demandantes desde que se integraran en la Comunidad de Propietarios en el año 2006, han intervenido activamente en las reuniones comunitarias, incluso, llegando a ser Presidente el Sr. Luis Manuel entre los años 2009 a 2012, ambos inclusive, aprobándose los presupuestos anules comunitarios conforme a los coeficientes de participación asignados a cada vivienda o local, entre los que se encontraba la vivienda NUM003- NUM005 -finca registral NUM002-, que en su suma con el NUM003 -finca registral NUM008-, pasaba por constituir el coeficiente originario que se le asignara al inmueble, a la originaria finca registral NUM000, sin oposición de ninguno de los asistentes o ausentes con posterioridad, una vez notificados de los acuerdos adoptados, sin privación de derecho de voto a los actores apelantes, quedando acreditado sí, pero sin los efectos pretendidos por los apelantes, que de la vivienda NUM003 se segregaron 6 metros cuadrados constituyendo el NUM003- NUM005, lo que fue autorizado por unanimidad de los copropietarios, conllevando posteriormente una permuta con el titular de la farmacia, respecto de la finca NUM007, pero sin que el NUM003- NUM005 dejara de estar integrado en la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000', ni tampoco que nueva vivienda pase a ostentar la condición de comunitaria; no se saca de la Comunidad de Propietarios una finca para poner otra, pues la realidad acontecida es que se produce exclusivamente un cambio de titularidad en las fincas, quedando ambas fincas, dado que ambas quedan tras la permuta con la misma configuración jurídica anterior; de ahí que el fraude de ley sea de difícil contemplación a partir del momento en el que consta acreditado que don Alexis y/o 'Inversiones LC, S.L.' adquieren de don Domingo y doña Mariola (inscripciones 2ª y 3ª), y lo hacen pasados tres años de la supuesta permuta, lo que hace inviable pretender una nulidad de acuerdos comunitarios desde el 27 de enero de 1998, de manera que pese a los cambios de titularidad derivados de la inicial segregación practicada con autorización comunitaria (folio 464), todos los copropietarios continúan participando en la Comunidad con su inicial coeficiente de participación recogido en el título constitutivo, siendo lógico que si la vivienda NUM003- NUM005 forma parte de la Comunidad ' DIRECCION000 de elementos comunitarios como lo es el pasillo de salida a la vía pública, siendo intrascendente que ese inmueble, de reducidas dimensiones, quede unido a otra finca registral, de mayor extensión superficial, diferente, que no forma de la Comunidad, extremo del que no cabe inferir que por dicha circunstancia, su actual propietario 'Pasdi S.L.' tenga que soportar un coeficiente de participación superior al que viene soportando , pues, insistimos, esta mercantil es titular dominical de una finca registral que desde la división horizontal de la inicial finca matriz no formaba parte de la misma, sin que, por otro lado, a la certificación que se aportara ante el Notario Sr. Crespo pueda ser cuestionada en su autenticidad, ya que pese a que se denuncia por los demandantes la falsedad, es lo cierto que ninguna actuación ante órganos jurisdiccionales penales ha sido llevado a cabo, debiendo darse por valida y eficaz en su contenido, aún a pesar de constar como extraviada el acta de Junta de Propietarios a que se alude en la misma, máxime cuando la propia parte demandante admite que con el cambio de administración hubo un intervalo temporal en el que se tuvo por 'secuestrada'la documentación comunitaria, lo que, en manera alguna colisiona con el testimonio prestado en acto de juicio con el comunero Sr. David, pues a pesar de que el mismo afirmara haber intervenido en todas las reuniones comunitarias desde la constitución de la Comunidad de Propietarios, negando categóricamente la celebración de la controvertida de 27 de enero de 1998, ya que, sin embargo, en en conjunto de su manifestaciones se advierte ciertas lagunas de memoria con extremos fácticos más recientes en el tiempo, debiendo valorarse esta declaración conforme a las reglas de la 'sana crítica', sin quedar en modo alguno vinculado el tribunal por lo afirmado por un solo testigo, lo que pasa por ser irrelevante a partir del momento en el que, como se ha dicho, en el suplico d ella demanda no se concreto expresamente que la Junta de Propietarios de 27 de enero de 1998, debiera ser declarada nula, sino otras posteriores en el tiempo, suplico de demanda que, además, afecta a todo el debate ahora pretendido, pues para acceder al mismo se hubiera precisado atacar los títulos por los que personas ajenas a esta litis, llevaran a cabo los actos de disposición escriturados de segregación y permuta, no siendo posible llevar a cabo la integración de dos fincas registrales diferentes en una sola Comunidad de Propietarios cuando gozan de completa independencia, quedando tan solo unidas, tras la segregación a través del piso NUM003- NUM005, por el que contribuye con su correspondiente cuota de participación por los seis metros cuadrados de superficie, sin que por ello 'Pasdi S.L.' deba contribuir 'comunitariamente'por el total de su superficie que no tiene tal carácter, sino plenamente privativo.

CUARTO.- Por último, subsidiariamente a las pretensiones anteriores, se solicita por los demandantes apelante que ante las dudas de hecho y de derecho que presenta el caso controvertido, conforme a lo previsto en el articulo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas procesales de primera instancia no se le impongan, debiendo cada una de las partes hacerse cargo de las causadas a su instancia, y las comunes por mitad, pretensión respecto de la cual procede traer a colación como, en términos generales, a través de la condena en costas a que se refiere el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, se cumple la finalidad tanto de resarcir a la parte a cuyo favor se ha resuelto judicialmente, no teniendo que sufrir perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad, el de reconocer a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso, teniendo declarado el Tribunal Constitucional que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación 'total'de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o el recurso, por lo que en consecuencia, la posibilidad de imposición de las costas de una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramientos convenientes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones, viniendo a actuar, en cierto sentido, como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas - T.C. 2ª S. 84/1991, de 22 de abril, y T.S. 1ª S. de 15 de octubre de 1992-, encontrando su razonabilidad o justificación en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas - T.C. 2ª S. 146/1991, de 1 de julio-, existiendo dos criterios para la imposición a las partes litigantes en un proceso de las costas que se han producido por la tramitación o sustanciación de éste, el objetivo del vencimiento y el subjetivo de la temeridad o mala fe, reconociéndose por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la admisibilidad compatible de ambos criterios de imposición, sin que afecte ninguno de ellos a la tutela judicial efectiva - T.C. SS. 13/1986, de 29 de octubre, y 147/1989, de 21 de septiembre-, siendo en este sentido que el artículo 394.1 comentado, en su deseo el legislador de poner en su más directa relación la regulación de la condena en costas con el resultado del litigio, determina que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, instituyendo así como regla general el principio de la condena fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, esto es, del principio 'victus victoris', sistema cuyo fundamento se encuentra a la vez que persigue una doble finalidad, que el proceso no sirva para conllevar o que no implique, un perjuicio patrimonial para la parte cuyos derechos hayan sido reconocidos, y, de otro, el interés del propio legislador, del juzgador e, incluso, del propio Estado, de que el hecho de acudir a la vía procesal quienes se estimen perjudicados y no obstante haber obtenido el reconocimiento de sus derechos, no puedan verse perjudicados con la carga de las costas, aun cuando sólo fuera en parte - T.S. 1ª SS. de 22 junio 1993 y 21 marzo 2000-, doctrina que una vez proyectada sobre el caso que nos ocupa implica, a nuestro entender, que la decisión condenatoria adoptada por el juzgador es plenamente acertada, por cuanto que en el rechazo de la demanda promovida por los comuneros demandantes incide de forma muy sustancial la inicial demanda redactada impugnando abiertamente una serie de acuerdos comunitarios imprecisos en su forma y tiempo, sin que esa pretendida prueba anticipada sea justificación de ello, como hemos visto, no siendo incardinable el caso en los supuestos excepcionales de duda de hecho o de derecho a que se alude, pues, si se lee la resolución dictada en primera instancia se observa con meridiana claridad el porqué de la desestimación de las pretensiones demandantes, sin que en ningún momento sobre el juzgador sobrevolara resquicio alguno de duda fáctica o jurídica sobre su decisión.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso, procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte demandante-apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Luis Manuel y doña Dolores, representados en esta alzada por los Procuradores de los Tribunales Sres. Garrido Márquez y Martínez Galindo, respectivamente,, contra la sentencia de veintiocho de junio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Marbella (Málaga) en autos de juicio ordinario número 704/2014, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN

.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.