Sentencia CIVIL Nº 462/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 552/2018 de 27 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz
Procedimiento Ordinario nº 2283/2015
Rollo Apelación Civil nº : 552/2018
SENTENCIA n º 462/2020.
En la ciudad de Cádiz, a veintisiete de abril de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento
Ordinario seguidos con el n º 2283 del año 2015, por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, rollo
de apelación de esta Audiencia nº 552 del año 2018, a instancia de la mercantil Banco Popular Español SA,
representada en esta alzada por la Procuradora Sra. González Domínguez y defendida por la Letrada Sra.
Cosme Rodríguez; contra D. Abelardo , representados en esta alzada por la Procurdora Sra. Toro Sánchez y
bajo la asistencia letrada del Sr. Mas Ortiz.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Mercantil
número 1 de Cádiz con fecha 18 de diciembre de 2017 y Auto de 18 de diciembre de 2017, dictándose auto
complementando la sentencia de 17 de enero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo acordar y acuerdo estimar íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Doña Susana Toro Sánchez en nombre y representación de don Abelardo , contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representada por la procuradora de los tribunales Sra. González Domínguez, y en consecuencia declaro la nulidad por abusiva y su expulsión del contrato de la cláusula 7.2.2. inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 25/10/2005 relativa al vencimiento anticipado. Subsistiendo la vigencia de los contratos, en todo lo no afectado las cláusulas suelo y apartados de aquellas que han sido declarados nulos.

Todo ello con expresa condena en costas de la demandada.'.

- Asimismo se dicto auto de mismo fecha de la sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Se desestima la excepción de litispendencia'.

- Sentencia complementada por auto de 17/1/2018 cuya parte dispositiva dice: 'Procede complementar el suplico de la sentencia de fecha dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete en el sentido de incluir la expresión ' por declaración de concurso'.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Banco Popular Español SA, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 27 de abril de 2020, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictado de sentencia.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta la mercantil apelante su escrito de recurso de apelación en un doble motivo, a saber: 1º) La excepción de cosa juzgada con infracción de los artículos 222 y 400 LEC. Invoca en tal sentido que ya en el escrito de contestación a la demanda se puso de manifiesto que sobre la base del mismo título (préstamo hipotecario de 25 de octubre de 2005), la actora ha interpuesto un total de seis demandas contra el Banco Popular, denunciando en cada una de ellas la abusividad de una cláusula contenida en el mismo. Y esgrime que ya en los autos de procedimiento ordinario 1126/2015 seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil número uno de cáliz pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía el actor contra la entidad bancaria. Entiende que multiplica de forma malintencionada e innecesaria los procesos frente al banco quebrantando las garantías previstas por el artículo 400 LEC que en todo caso pretende evitar la reproducción indefinida de litigios y conseguir la estabilidad y seguridad jurídica. Invoca la jurisprudencia que entiende aplicable al particular ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2010 o de 30 de marzo de 2011. Por último el sustento de su pretensión invoca el dictado por la sección ojos pavo de la audiencia Provincial de Cali la sentencia de 23 de septiembre de 2016 (rollo de apelación 207/2016 miman antes del procedimiento ordinario 1762/2015 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Jerez de la Frontera) en que la excepción de litispendencia con base al artículo 400 LEC.

2º) La infracción de lo dispuesto en el artículo 251 LEC sobre la cuantía del procedimiento. Motivo que concreta la parte apelante en que ya en su escrito de contestación a la demanda impugnó la cuantía del procedimiento de 198.922 € equivalente al importe de la responsabilidad hipotecaria y que por tanto debió resolver la Juez a quo en el acto de la audiencia previa al juicio. La apelante solicita en esta segunda instancia un pronunciamiento sobre la cuantía de la demanda, que entiende indeterminada en atención al objeto del procedimiento (declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por declaración de concurso).

La parte apelada estima plenamente conforme a derecho la sentencia de instancia al no apreciar la sección de cosa juzgada invocada por la apelante y entender que la cuantía quedó fijada en el decreto de admisión que al no ser recurrido ganó firmeza; de forma que no cabe la modificación de la cuantía de la demanda en un momento ulterior del procedimiento.



SEGUNDO.- Con relación al primer motivo del recurso esta Sección ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la excepción de cosa juzgada reiterada por la ahora apelante en esta segunda instancia, entendiendo conforme a la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal que no resulta concurrente, en supuestos como el presente en que sobre la base del mismo título se ejercitan de forma separada diversas acciones dirigidas a la declaración de nulidad de cláusulas financieras que se reputan abusivas.

Así decíamos en la Sentencia de esta Sección de fecha 22 de julio de 2019, en que idéntico fundamentación sobre la litispendencia cabe aplicar a la cosa juzgada ahora invocada (Rollo de Apelación 1166/17) en su FJ º 2º: 'Comenzaremos por razones de pura lógica procesal por el análisis del motivo relativo a la excepción procesal de litispendencia y subsidiaria de prejudicialidad civil. Como esta Sección tuvo oportunidad de resolver en sentencia recaída con fecha 3 de octubre de 2017 en el rollo de apelación 139/2017 , con ocasión del planteamiento de la excepción de litispendencia al debatirse en diversos procedimientos la abusividad de cláusulas contenidas en el mismo préstamo hipotecario, la cuestión ha de resolverse contrariamente a la excepción planteada toda vez que nos encontramos ante procedimientos con objetos diversos. Así decía dicha resolución a su FD º 1º: Es obvio que los tres procedimientos tienen un objeto distinto, por lo que en modo alguno pueden existir sentencias o resoluciones contradictorias. Ni existe objeto idéntico ni de seguir con separación la sustanciación del segundo proceso se divide la continencia de la causa o puedan producirse sentencias contradictorias de imposible ejecución simultánea.

El Tribunal Supremo (así SSTS de 25 de junio de 2009 , 10 de marzo y 30 de marzo de 2011 , 9 de enero y 5 de diciembre de 2013 , 8 de octubre y 19 de noviembre de 2014 , 2 de diciembre de 2015 y 21 de julio de 2016 ) considera que el art. 400 LEC no impide al demandante formular una nueva demanda si en ella se ejercita una acción distinta aunque se hubiera podido acumular en el primer pleito, por lo que relega la aplicación de la cosa juzgada a aquellos procesos en que se deduzca igual pretensión en ambas demandas. Por lo tanto no cabe iniciar un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia (si el primer proceso se halla pendiente) o la de cosa juzgada (si en el mismo ha recaído sentencia firme). Concretamente la STS Sala 1ª, de 21 de julio de 2016 afirma 'que efectivamente no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400 LEC ', precisando que 'la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante.

Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.

De conformidad con dicho razonamiento e interpretación del artículo 400 de la Lec , señala la AP.Barcelona en Sentencia de 29 de junio de 2017 que una cosa es que deban entenderse implícitamente juzgados todos aquellos hechos y fundamentos jurídicos que sirvan de base a la pretensión ejercitada, o a su refutación, y otra bien distinta que el citado precepto obligue además a reunir en el proceso original otras pretensiones diferentes, por mucho que pudieran haberse acumulado todas ellas en el mismo. No cabe interpretar aisladamente el párrafo segundo del art. 400 de la LEC desconectándolo del primero porque tal proceder sería contrario a su propia literalidad conforme a la cual el segundo párrafo complementa al primero; así, uno establece la obligación de hacer valer cuanto pueda conducir al éxito de la pretensión o de la oposición, y el otro determina la consecuencia jurídica del incumplimiento de ese deber, pero no por ello debe entenderse que cierra la posibilidad a ejercitar posteriormente pretensiones autónomas de la anterior(...) Aplicando a este supuesto la doctrina precedente, no puede compartirse la estimación que hace la sentencia de instancia de esta excepción de cosa juzgada, pues una interpretación del principio de preclusión, establecido en el art. 400 de la LEC , desde la óptica del principio pro actione y el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a distinguir entre hechos y fundamentos jurídicos y pretensiones, entendiendo que la prohibición de reiteración alcanza a los primeros y no a estas últimas en supuestos, como el de autos, en que las pretensiones deducidas en procedimiento ulterior no son prejudiciales, accesorias o complementarias de las resueltas en el precedente, sino autónomas e independientes.

Así, pese a que las pretensiones surjan de los mismos hechos con relevancia jurídica, si bien ciertamente habría sido posible e incluso aconsejable por puras razones de economía procesal que se hubieran ejercitado conjuntamente, tal acumulación no se llevó a cabo y ello es además potestativo de la parte actora ya que no hay obligación de ejercitar en un primer procedimiento todas las acciones o pretensiones de que se disponga contra quien se dirige la demanda, sin perjuicio, como se ha dicho, de que se interese una acumulación tanto objetiva como subjetiva de acciones ( arts. 71 y 72 LEC ) Lo expuesto es de aplicación al supuesto que examinamos, si bien desde la perspectiva ex ante( litispendencia) y no es post( cosa juzgada ). En efecto, a las mismas partes les liga el mismo contrato de préstamo hipotecario. Y es obvio que en la libertad que tiene la actora, ha formulado la pretensión de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en un procedimiento, pretensión de nulidad de la clausula de imputación de gastos en otro y la correspondiente dirigida a obtener la nulidad de la cláusula de los intereses de demora en otro. Obviamente podía haber acumulado dichas tres pretensiones que se han formulado separadamente en un solo proceso, pero es obvio nadie puede obligarle a hacerlo a menos que se acuerde la acumulación. No cabe alegar ni estimar la litispendencia pues son tres pretensiones distintas aunque derivadas de un mismo contrato de préstamo.

Además de conformidad con la sentencia de 26 de enero de 2017 del Tribunal de Justicia Europeo viene a avalar esta postura cuando señala que ' en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.' Por lo expuesto, no podemos compartir la concurrencia del Instituto de la cosa juzgada en el supuesto sometido a revisión, por cuanto ciertamente nos encontramos ante objeto diversos y la falta la identidad requerida por la consolidada jurisprudencia; sin que ninguna actuación por la entidad bancaria se haya entablado en orden a interesar la acumulación de procedimientos. En su consecuencia el motivo del recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Resta la cuestión atinente a si resultaba procedente el pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento en el acto de la audiencia previa al juicio. Y la misma suerte desestimatoria debe correr el motivo del recurso.

Y ello no porque resulte vinculante para el órgano jurisdiccional la desproprocionada e incorrecta cuantía reseñada en el escrito rector del procedimiento, o porque el Decreto de admisión genere el efecto de cosa juzgada pretendido por la parte apelada; sino porque no era el trámite de la audiencia previa al juicio el momento procesal en que resolver dicha cuestión procesal ex artículo 255 LEC. En efecto, el indicado precepto dispone que '1. El demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación.

2. En el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio.' En el supuesto sometido a revisión y sobre la base del indicado precepto, la determinación de la cuantía ni altera el procedimiento seguido -que sigue siendo el ordinario- ni afecta al recurso de casación. En la contestación, fundamentos de derecho III y IV, la apelante muestra conformidad con la tramitación del procedimiento por los cauces del juicio ordinario, aunque muestra su oposición con la cuantía que debe considerarse indeterminada a los efectos del artículo 253 LEC. Por tanto, ni la parte demandada podía impugnar la cuantía -pues la misma no era determinante de un juicio o procedimiento diverso- ni era necesario que el Juzgado se pronunciara sobre ello. En cualquier caso, la determinación de la cuantía del proceso resultará ineludible en una hipotética tasación de costas; donde habrá de dirimirse la cuestión litigiosa.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto y confirmada en su integridad la resolución recurrida, por aplicación del principio de vencimiento objetivo, procede condenar a la apelante en las costas procesales irrogadas en esta alzada ( art. 398.1º en relación con el art. 394.1º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz con fecha 18 de diciembre de 2017, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 2283 del año 2.015, debemos confirmar la misma en su integridad, con imposición a la parte apelante de las costas procesales generadas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 0552 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.