Sentencia CIVIL Nº 462/2022, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 50/2021 de 27 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MP

N.I.G.27006 41 1 2020 0000057

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000050 /2021

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de BECERREÁ

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000052 /2020

Recurrente: Cecilio, Celso

Procurador: MARIO CESAR REDONDO LAGO, MARIO CESAR REDONDO LAGO

Abogado: PALOMA LOPEZ OUTEIRAL, PALOMA LOPEZ OUTEIRAL

Recurrido: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 BECERREA

Procurador: OLGA VICTORINA FERNANDEZ NUÑEZ

Abogado: IGNACIO LOPEZ LOPEZ

S E N T E N C I A nº 462/2022

Ilma. Sra. Presidenta:

DOÑA MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR

Ilmas. Sras. Magistradas

DOÑA SANDRA MARIA PINEIRO VILAS

DOÑA MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS

En LUGO, a veintisiete de junio de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Ilma. Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 000052/2020, procedentes del JUZGADO DE PRIMERAINSTANCIA E INSTRUCCIÓN N º 1 de BECERREÁ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 0000050/2021, en los que aparece como parte apelante, D. Cecilio y D. Celso, representada por el Procurador de los Tribunales D. MARIO CÉSAR REDONDO LAGO y asistida por la Letrada D. ª PALOMA LÓPEZ OUTEIRAL, y como parte apelada, Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 sito en la DIRECCION000 NUM000, Mercado Portal NUM001, de Becerreá, representada por la Procuradora de los Tribunales D. ª OLGA FERNÁNDEZ NÚÑEZ y asistida del Letrado D. IGNACIO LÓPEZ LÓPEZ, sobre impugnación de acuerdos, siendo Magistrado Ponente la Magistrada de refuerzo Ilma. Sra. D.ª SANDRA MARÍA PIÑEIRO VILAS, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N º 1 de BECERREÁ se dictó sentencia n º 78/2020, con fecha 9 de noviembre de 2020, en el procedimiento del que dimana este recurso (PROCEDIMIENTO ORDINARIO 000052/2020).

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Mario César Redondo Lago se absuelve a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 sito en la DIRECCION000 NUM000, Mercado Portal NUM001, de Becerreá, de la pretensión ejercitada en la demanda, con imposición de costas a la parte demandante.'

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 21 de junio de 2022, a las 10:30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la parte actora, que impugna la sentencia de instancia, la cual desestimó la demanda interpuesta frente a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 sito en la DIRECCION000 NUM000, Mercado Portal NUM001, de Becerreá, y a cuya virtud pretendía 'se dicte Sentencia pola que, estimando íntegramente a presente demanda, se DECLARE a nulidade do acordo adoptado pola Xunta de Propietarios en data 26 de novembro de 2019 respecto da consideración das terrazas do edificio como elemento común e, por ende, se declare que as mesmas son elementos privativos, e forman parte ou son anexos inseparables dos pisos a que pertencen, condenando á Comunidade de Propietarios a estar e pasar por tal declaración, e, en consecuencia, a reclamar dos propietarios das terrazas a que se refire o anterior pronunciamento o reintegro á propia Comunidade dos importes declarados en Sentencia dictada en data 24 de xaneiro de 2020 polo Xulgado de Primeira Instancia de Instrucción nº 1 de Becerreá no Procedimento Ordinario nº 45/2018 que se deriven dun mal uso ou mantenemento das terrazas, ou sexa, a suma de 7.335,02 euros, ou aquela outra que subsidiariamante se declare procedente en función da proba que se practique. 2.- Todo elo con expresa condena en costas á demandada.'

Alegaba la parte actora cómo D. Cecilio y D. Celso, propietarios de los bajos comerciales situados en la planta baja del edificio de la demandada, solicitaron a la Junta de Propietarios el reconocimiento de la misma como elementos privativos de las terrazas sitas en la planta bajo cubierta y NUM004 planta alta del edificio, por así resultar del título constitutivo del Régimen de Propiedad Horizontal. Dicha solicitud venía motivada por el hecho de haber sido obligada la Comunidad a sufragar el importe de determinadas obras de reparación de tales elementos, debido a su carácter urgente y necesario , procediendo en todo caso determinar el último responsable del coste de tales reparaciones que, según la parte actora, serían los propietarios de los pisos que tienen su uso exclusivo, a virtud del título constitutivo que reputa tales elementos como privativos y porque además las obras de reparación fueron necesarias debido a un mal uso de tales elementos.

Que el día 26 de noviembre de 2019, se acordó considerar que las terrazas eran comunitarias, en contra de lo establecido en el título constitutivo de la Comunidad de Propietarios, y sin la unanimidad de todos los propietarios, dejándose inclusive abierta la vía de un procedimiento judicial para dilucidar esta cuestión que la Comunidad non iba a emprender.

Que es obligación de sus respectivos propietarios usar las terrazas, mantenerlas y conservarlas convenientemente, siendo de su responsabilidad los daños que se deriven de un mal uso o mantenimiento y no de cargo de la Comunidad de Propietarios, habiendo detectado la Comunidad de Propietarios daños ocasionados en las terrazas a consecuencia de la mala o deficiente ejecución de unas obras ejecutadas anteriormente por el constructor don Juan Pablo, que determinó la interposición por parte de la Comunidad demandada de una demanda contra aquél en autos de Procedimiento Ordinario nº 45/2018 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Becerreá en el que se dictó Sentencia de fecha 24 de enero de 2020, en la que se estimó parcialmente la demanda, y se condenó a don Juan Pablo a indemnizar a la Comunidad de Propietarios aquí demandada en la cantidad de 13.269,68 euros, que se correspondía al 60% del importe de los daños, debiendo asumir la Comunidad el 40% del importe de los daños debido a tener ésta responsabilidad en su causación, fundamentalmente por las deficiencias de mantenimiento del edificio y también de las terrazas.

Además de dicha falta de mantenimiento, en algunas terrazas, sus propietarios, realizaban un mal uso, colocando un maquinillo elevador, apreciado incluso por uno de los peritos en aquel procedimiento anterior, situado en la terraza de la esquina de la planta 1ª, sujeto al bolsillo de fábrica de ladrillo, generándose esfuerzos y vibración inadecuados que facilitan la aparición de fisuras y desprendimientos del mortero, extremo que fue tratado y confirmado en la reunión de la Junta celebrada el día 26 de noviembre de 2019, según Acta.

La partida relativa a las terrazas se fijó en la citada Sentencia en 7.335,02 € más IVA, de forma que, evidenciándose una falta absoluta de mantenimiento (presencia de vegetación y con absoluto abandono y mal uso), consideradas debidamente como elementos privativos, ese importe de 7.335,02 + IVA debía ser de cargo de sus respectivos propietarios, que en última instancia, han de sufragarlo, subsidiariamente, la proporción que corresponda la raíz de la prueba que se practique.

La parte demandada solicitó la desestimación de la demanda, aduciendo que, si bien se solicitó a la Junta de Propietarios el reconocimiento como privativo de las terrazas referidas, tal extremo carecía de fundamento ya que en el propio título constitutivo del Régimen de Propiedad Horizontal así está reflejado, no existiendo acuerdo adoptado por unanimidad de los propietarios modificando el título constitutivo. También oponía cosa juzgada respecto de la sentencia dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 45/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 1 de Becerreá, falta de litisconsorcio pasivo, al no estar llamadas a este procedimiento ni figurar como demandados los vecinos a los que se les reclama el pago de la citada deuda, pues la parte actora no requiere de la Comunidad demandada el pago de cantidad alguna, sino que se requiere que unos propietarios no identificados ni citados abonen unas cantidades a la Comunidad, sin que puedan oponerse a tal reclamación ni ser parte en este procedimiento, y defecto legal en el modo de proponer la demanda por la indeterminación tanto en la concreción de las personas contra las que se dirige la demanda como en la determinación de la cuantía, ya que en ningún momento se determina quiénes son los deudores de las cantidades reclamadas, a los que se denomina ' propietarios de las terrazas' sin ninguna otra precisión al respecto. Finalmente, se citaba jurisprudencia relativa a que, pese a figurar en el título las terrazas como elemento privativo, nada impide que los gastos ocasionados por reparaciones en las mismas sean asumidos por la comunidad de propietarios.

La sentencia de instancia desestima las pretensiones impugnatoria y resarcitoria deducidas en la demanda, al reputar que no estamos ante un acuerdo social que permita su impugnación conforme lo previene el art. 18 de la LPH, pues no existe acuerdo comunitario considerando elementos comunes las terrazas, ni acuerdo modificando en tal punto el título de constitución, por lo que no existe ningún acuerdo votado y que merezca tal denominación para que pueda ser impugnado a través de este procedimiento. Respecto de la petición de que la Comunidad de propietarios demandada reclame a los propietarios de los pisos cuyas terrazas son privativas, a fin de que reintegren los gastos a que hizo frente la comunidad por los importes declarados en la sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2020 en el procedimiento ordinario 45/2018, en un 40% del total de las reparaciones efectuadas en dichas terrazas, dado que no consta que la parte actora haya promovido judicialmente la actuación comunitaria dirigida a la solución del problema de pago acordado en aquélla sentencia, y que lo que se pretende, a través del presente procedimiento, es reclamar indirectamente a los titulares de los pisos propietarios de las terrazas parte de lo que debería abonar la comunidad por las reparaciones, que la sentencia dictada en aquél procedimiento no atribuye a dichos propietarios sino a la Comunidad demandada y puesto que, de pretenderse el pago por dichos propietarios, la demanda debería dirigirse también a aquéllos propietarios a fin de constituir válidamente la legitimación pasiva respecto a los que se dice sean obligados al pago, y que sostiene pretende solaparse.

Basa su recurso de apelación la representación procesal de D. Cecilio y D. Celso en la existencia de acuerdo social adoptado por la Xunta de Propietarios celebrada en fecha 26 de noviembre de 2019 sobre el carácter comunitario de las terrazas, cuestionando el valor del acta, al ser relevante cuál fue la verdadera voluntad de la Junta de Propietarios respecto de la consideración como comunitarias o privativas de las terrazas de la edificación, y así resultaría de una valoración conjunta de la prueba que aunque no se plasme sí hubo votación, lo cual infiere de las manifestaciones efectuadas por los demandantes acerca de que 'están en contra da consideración como elementos comunitarios das terrazas'; haciendo así constar su voto en contra de dicha calificación que sostiene se estaba sometiendo a votación en ese momento, habiendo votado los demás asistentes a favor de la consideración en comunitarias de las terrazas, haciéndose constar en el acta que, para la Comunidad, son elementos comunes. Afirma que en el acta se recoge expresamente el resultado de la votación cuando señala' A Comunidade nada tén que alegar, remítese a sentenza e tamén ó que di o título de Propiedade Horizontal e que para o seu criterio, as terrazas son elementos común';que la sentencia en el segundo fundamento de Derecho dice textualmente '.... Sino que lo que se hace, nuevamente, es insistir en que no procede el pago de dichas cantidades por haberse realizado las obras en elementos privativos, cuestión esta, como se ha adelantado, no ha de ser ventilada en el presente procedimento ...'por lo que, para dilucidar esta cuestión tendrá que ser, a través de otro procedimiento que la Comunidad no va a emprender , de forma que todos los propietarios, excepto los demandantes que votaron en contra, consideraban que las terrazas eran elementos comunes, y así lo votaron aunque en el acta no se recogió de forma expresa el resultado individual de la votación.

Partiendo de la consideración de las terrazas como elementos privativos, sostiene la parte apelante la obligación de los propietarios de las terrazas de reembolsar a la Comunidad demandada de los importes por ésta abonados para su reparación.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto de contrario y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En primer lugar, del análisis de las alegaciones de la parte recurrente resulta claro que lo primero que se tiene que examinar es el contenido del Acta de la junta celebrada el día 26 de noviembre de 2019, cuyo orden del día era el siguiente, según resulta de los folios 71 y ss de las actuaciones:

'I.LECTURA E APROBACIÓN DA ACTA DA SESIÓN EXTRAORDINARIA ANTERIOR. 512-2018

II ESTADO DAS CONTAS

III.INFORMAR SOBRE O ESTADO DA DEMANDA CONTRA O CONTRATISTA Juan Pablo

IV.INFORMAR SOBRE OS MONITORIOS OS VECIÑOS MOROSOS

V.DAR CONTA DA SOLICITUDE DUN APRAZAMENTO DE PAGO.

VI PROPOSTA DE SEGURO DO EDIFICIO

VII.NORMATIVA DE CONTRATACIÓN DE PROTECCIÓN DE DATOS PARA AS COMUNIDADES

VIII.INFORMAR SOBRE APRECIACIÓN DOS PERITOS SOBRE A INSTALACIÓN DE POLIPASIO NOS BALCÓNS.

IX. NOMEAMENTO DE PRESIDENTE E SECRETARIO

X.PREGOS E PREGUNTAS.'

En relación con el punto IV, correspondiente a informar a los vecinos asistentes acerca de los monitorios a vecinos morosos, se recoge literalmente: 'Presentados os tres monitorios dos veciños, celebráronse dous xuízos, o de Celso e o de Cecilio. Está pendente de celebrar o de Juan, que por un defecto de forma na notificación que lle fixeron dende o Xulgado de Becerreá, quedou anulado.

Que a única sentenza que temos favorable, de momento, é a de Cecilio, na que se desprende que ten que pagar á Comunidade as cantidades reclamadas. A de Celso , non se emitiu sentenza, e suponse que irá na mesma liña que a do outro demandado.

Toma a palabra a letrada e representante de Celso e Cecilio , e di:

Que na sentenza non se entra a valorar si as terrazas son comunitarias ou individuais, preguntando os presentes que medida imos tomar ante isa situación, si seguimos considerándoas comunes ou individuais. Que o título de propeiedade horizontal considera que estén declaradas como partes privativas, gardándose o dereito de emprender un novo procedemento contra a Comunidade para aclarar si as terrazas son partes comúns ou privativas.

A continuación, toman a palabra tanto Cecilio como Celso, presentes na xunta, para facer constar que están en contra da decisión como elementos comunitarios das terrazas.

A Comunidade nada ten que alegar, e remitise a sentenza e tamén ó que di o título de propiedade horizontal e que para o seu criterio, as terrazas son elementos comuns, asemesmo, a sentenza no segundo fundamento de dereito di textualmente '...Sino que lo que se hace, nuevamente, es insistir en que no procede el pago de dichas cantidades por haberse realizado las obras en elementos privativos , cuestión esta, como se ha adelantado, no ha de ser ventilada en el presente procedimiento...' polo que considerase que para dilucidar esta cuestión terá que ser, como así se di na sentenza, a traveso doutro procedemento e que esta Comunidade non vai emprender.'

Por otra parte y, en orden a determinar si las terrazas son elemento común o privativo, tendremos que acudir al título constitutivo de la finca y a sus estatutos, en relación a los artículos 396 del Código Civil y artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal. En tal sentido, la escritura de declaración de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal otorgada en fecha 10 de abril de 1987 por el notario de Becerreá Sr. Barrasa Rivera, con el nº 319 de su protocolo, se describen las distintas fincas resultantes de la división horizontal en los siguientes términos:

'FINCA NÚMERO CINCO.- Vivienda situada en la NUM004 planta alta del edificio o casa y correspondiente al portal NUMERO NUM001, denominado PISO NUM004 NUM002- NUM003. Tiene la superficie total útil aproximada de trescientos cuarenta metros cuadrados, de los que unos ciento treinta metros cuadrados corresponden a la terraza - situada en su fondo-, que forma parte de este piso o finca'. (...)

'FINCA NÚMERO SEIS .- Vivienda situada en la NUM004 planta alta del edificio o casa y correspondiente al portal número NUM004, denominado PISO NUM004 NUM002. Tiene la superficie total útil aproximada de ciento cuarenta metros cuadrados, de los que unos cuarenta metros cuadrados corresponden a la terraza que, situada en su fondo-, forma parte de esta finca.' (...)

'FINCA NÚMERO SIETE.- Vivienda situada en la NUM004 planta alta del edificio o casa y correspondiente al portal número NUM004, denominado PISO NUM004 NUM003. Tiene la superficie total útil aproximada de ciento dieciocho metros cuadrados, de los que unos diecisiete metros cuadrados corresponden a la terraza que - situada a su fondo-, forma parte de la misma'. (...)

'FINCA NÚMERO TRECE.- Vivienda situada en la NUM005 planta alta del edificio o casa y correspondiente al portal NUMERO NUM001, denominado PISO NUM005 NUM003. Tiene la superficie total útil aproximada de ciento cincuenta metros cuadrados. (...) Será anejo a esta finca la terraza existente en esta planta bajo cubierta, situada entre el hueco de las escaleras del portal número NUM004 y el hueco de las escaleras del portal número NUM001 y contigua al pasillo de servicio para los trasteros o 'rochos' anejos a distintas fincas del edificio o casa' (...)

A partir de la descripción y configuración contenida en el título constitutivo, el juzgador de instancia concluye que no existió acuerdo de la Comunidad demandada considerando elementos comunes las terrazas que permita su impugnación conforme art. 18 LPH. Y tal conclusión, a la vista del contenido del Acta y de la prueba practicada ha de ser mantenida, pese al alegato de la parte apelante. De hecho, no constaba en el orden del día la votación que pretende, limitándose las intervenciones consignadas de la propia letrada de la parte actora y de ambos demandantes, remitiéndose la Comunidad a la sentencia de fecha 24 de enero de 2020, sin perjuicio de la expresión que se recoge en el curso de dicho intercambio de opiniones, pero que no supone la adopción de acuerdo alguno en relación con si las terrazas son comunes o privativas en dicha Junta por parte de la Comunidad. Así, en el punto 4º, correspondiente a la información relativa a los monitorios promovidos por la Comunidad demandada, entre otros, frente a los demandantes, como consecuencia de la sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2020, en autos de Procedimiento Ordinario 45/2018, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 1 de Becerreá, no cabe reputar probado ni que hubo votación ni que se adoptó acuerdo alguno en orden a la determinación de si las terrazas eran elementos comunes o privativos en dicha Junta.

Es decir, no acredita la parte apelante la votación y acuerdo que sostiene sí existió y que pretende impugnar en el presente procedimiento, a lo que no obsta el Acuerdo adoptado por la Comunidad demandada en la Junta celebrada con posterioridad, el día 29 de febrero de 2020, cuyo punto 4 indica ' Teniendo en cuenta la demanda en curso que se ha interpuesto a esta comunidad por parte de Don Cecilio y Don Celso, al describirse en anteriores actas que todos los balcones y terrazas como elementos comunitarios de esta finca indiscriminadamente de su título constitutivo según el Registro de la Propiedad, se procederá en la brevedad a una posible negociación para la resolución amistosa de dicha demanda, y posterior a la consulta por parte de Doña Verónica de un profesional en la materia. Esto determinará el pago de la deuda contraída por parte de los demandantes'.

La sentencia dictada el día 24 de enero de 2020 en autos de Procedimiento Ordinario 45/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 1 de Becerreá estima parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000 de Becerreá frente a D. Juan Pablo, en ejercicio d la acción de responsabilidad por vicios de la construcción de los art. 17 y 18 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación, acción por vicios ruinógenos del art. 1591 del CCivil, y acción por incumplimiento contractual con base en los art. 1091, 1098, 1101 y 1258 del CCivil, condenando al Sr. Juan Pablo a indemnizar a las Comunidades actoras en la cantidad de 13.269,68 €, cantidad que devengará los intereses del art. 576 LECivil, sin imposición de costas. En dicho procedimiento se recogía que la Comunidad había contratado con el demandado las obras de revestimiento de las fachadas, y colocación de plaqueta y aislamiento de terrazas superiores, empleándose en dicho contrato el verbo 'sanear' las terrazas, constando garantía en dicho contrato por parte del demandado, indicando en su hecho quinto ' Revestimientos Suso responsabililízase das obras realizadas, otorgando una garantía de 10 anos (dez anos) a contar dende o día en que sexa recibida con conformidade desta comunidade a obra contrtaada, para o que Revestimientos Suso entregará carta de garantía por escrito', en la que se indicaba que la garantía era por diez años a partir de la fecha de la factura, abarcando el aislamiento de las terrazas y de las buhardillas de las fachadas delantera y trasera, garantía de los canalones puestos por la empresa, es decir, de los dos superiores de las buhardillas delantera y trasera y sus bajadas (a excepción de los canalones de las terrazas, que no corresponden a dicho instalador).

Lo que resulta acreditado es que, en la Junta de Propietarios celebrada el 26 de noviembre de 2019, ningún acuerdo se adoptó modificando el título constitutivo o determinando que las terrazas del edificio sean elementos comunes, limitándose a informarse a los propietarios de la situación en la que se encontraba la tramitación de varios procedimientos monitorios promovidos por la Comunidad, remitiéndose la Comunidad, como consecuencia de la intervención de la letrada de la parte actora y de ésta, a lo dispuesto en la sentencia 1/2020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 1 de Becerreá, relativa a la estimación parcial de la demanda promovida por la Comunidad , entre otros aspectos, por la deficiente impermeabilización de las terrazas efectuada por la parte demandada en aquel procedimiento el Sr. Juan Pablo.

Inexistente votación alguna ni toma de acuerdo ni decisión por la Comunidad demandada, en la Junta celebrada el día 26 de noviembre de 2019, respecto del carácter privativo o no de las terrazas del edificio, que, por otro lado, implicaría la modificación del título constitutivo y, por tanto, requeriría un acuerdo por unanimidad de los propietarios, procede confirmar la desestimación de la demanda en tal aspecto.

Más allá de las alegaciones de la parte actora, y de su interpretación del contenido del Acta de la Junta celebrada con posterioridad en febrero de 2020 y de las testificales, lo cierto es que no consta acreditada la adopción de acuerdo alguno por la Comunidad demandada en la Junta celebrada el día 26 de noviembre de 2019 determinando el carácter común de las terrazas, de hecho la parte demandada en su contestación a la demanda parte del contenido del propio título constitutivo, por lo que decae el motivo de apelación.

TERCERO.- Vinculada con la impugnación del acuerdo que no consta fuese adoptado está la pretensión deducida por la actora de que se condene a la Comunidad de Propietarios a reclamar de los propietarios de las terrazas a que se refiere la pretensión impugnatoria el reintegro a la propia Comunidad de los importes declarados en Sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia de Instrucción nº 1 de Becerreá en el Procedimiento Ordinario nº 45/2018 que se deriven de un mal uso o mantenimiento de las terrazas, o sea, la suma de 7.335,02 euros, o aquella otra que subsidiariamente se declare procedente, en función de la prueba que se practique.

Tal pretensión se revela como abocada al fracaso, tal y como concluyó el juzgador de instancia. Lo cierto es que desestimada la pretensión impugnatoria por inexistencia de acuerdo cuya nulidad se insta, con motivo de la intervención de la letrada y de los demandantes en el tema 4 del orden del día, ceñido a la información de los monitorios promovidos frente a ciertos propietarios, también decae tal pretensión, al aparecer condicionada a la existencia de aquel acuerdo.

Pero es que, en todo caso, la pretensión de la parte actora dimana de la estimación parcial de la demanda promovida por la Comunidad frente al contratista con quien la Comunidad contrató la impermeabilización de las terrazas, al reputar la juzgadora de instancia en autos de Procedimiento Ordinario 45/2018 que las obras de impermeabilización no se habían ejecutado correctamente si bien, en relación con los daños en el interior de las viviendas, en particular las situadas en la planta NUM006, bajo las terrazas incorrectamente impermeabilizadas, acogiendo el informe del perito judicial en aquel procedimiento, concluyó que ' dichas filtraciones y humedades se deben, no solo a esa mala impermeabilización , sino también a la existencia de defectos constructivos en la zona de unión entre la albardilla de granito con el cerramiento, al estar las albardillas con la junta abierta en sus ángulos, lo que facilita la entrada de agua al interior del cerramiento, defectos que ya son previos a las obras ejecutadas por el demandado, y que, de no subsanarse, aun cuando se hayan impermeabilizado correctamente las terrazas, puede seguir filtrándose el agua a los cerramientos y de estos al interior de la vivienda (página 5 del informe de perito judicial). Además, añade el perito en su informe (página 6) que los daños producidos en la vivienda de la planta NUM004 que está situada bajo la vivienda NUM006 NUM003, tienen su origen, directamente, en las filtraciones de agua de esta última vivienda a la planta inferior, filtraciones que estima de gran cantidad y durante bastante tiempo ya que, aun cuando se han colocado cubos de recogida de agua en las goteras de la vivienda NUM006 NUM003 (la cual se encuentra sin ningún tipo de mantenimiento ni acabado interior), se han llegado a producir perforaciones en el suelo por el goteo incesante y prologado, observándose con gran claridad lo expuestos en las fotografías que se encuentran en la página 7 del informe pericial de la parte actora (reverso del folio 23) , en donde se ven incluso manchas de musgo por la constante entrada de agua. Y si bien es cierto que el agua que se filtra a dicha vivienda NUM006 NUM003 procede de las terrazas, también tiene en cuenta el perito judicial la dejadez de los propietarios al haber transcurrido tanto tiempo.

5)Por último, aprecia el perito judicial una falta de mantenimiento general en el edificio, coincidiendo con lo expuesto también por el perito del demandado. Sobre tal cuestión, el testigo D. Faustino, quien hizo la reparación urgente de las terrazas, afirmó con rotundidad que el hecho de que crezca vegetación en las mismas, como así ocurría, puede estropear el aislamiento. En este sentido también se pronunciaron los peritos, en concreto, el judicial y el de la parte demandada. El perito judicial fue rotundo al poner de manifiesto en el juicio la falta de mantenimiento indicando que había 'zonas que estaban muy mal', que hay 'viviendas que nunca se usaron y se dejaron así', y que las terrazas están 'prácticamente ajardinadas', ya que 'nacen plantas de la propia terraza, de manera natural'. Dijo que él pudo ver la vegetación y que si esa vegetación enraíza es lógico que entre agua, concluyendo, en definitiva, que 'el estado de conservación del edificio no es bueno'.

Por otro lado, las fotografías evidencian una clara falta de limpieza y mantenimiento en el edificio, siendo numerosas y elocuentes las que se incorporan a los distintos informes periciales que obran en autos y de la que se desprende una clara situación de abandono y dejadez en varias zonas del inmueble.

Dicha falta de mantenimiento, unido a lo ya expuesto sobre la cubierta, barandillas o canalones, hacen necesario establecer porcentajes de responsabilidad entre ambas partes. Y sobre esta cuestión el perito de la parte demandada opta por aplicar distintos porcentajes de responsabilidad a cada una de las partidas si bien, como dijo el perito de la parte actora, no especifica el por qué uno u otro porcentaje, considerándose más adecuada la fijación de un porcentaje medio en general y no para cada partida siendo claro el perito judicial al afirmar que 'si se hace una media se hace proporcional', sin distinguir entre cada zona. Así, dadas las circunstancias concurrentes, el tipo de daños y las causas de los mismos, los problemas previos en algunos elementos constructivos así como la evidente falta de mantenimiento del edificio, considero prudencial y proporcionado distribuir la responsabilidad entre las partes del siguiente modo: 60 % para el demandado y 40% para la parte actora.'

El Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 24.04.2013, indica que no es posible atribuir la propiedad exclusiva en favor de algún propietario, de las cubiertas de los edificios configurados en régimen de propiedad horizontal donde se sitúan las cámaras de aire, debajo del tejado y encima del techo, con objeto de aislar del frío y del calor y que resulta ser uno de los elementos comunes esenciales de la comunidad de propietarios, tal como los cimientos o la fachada del edificio, por ser el elemento común que limita el edificio por la parte superior. Continúa diciendo el Tribunal Supremo que la cubierta del edificio no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa ( vid. STS 8.06.2012), de forma que la reparación de la terraza privativa, cuando las misma es cubierta del edificio, le corresponderá a la comunidad de propietarios, salvo que se acredite que quien hace uso de ella en exclusiva haya causado daños por culpa o negligencia o por falta de conservación.

Y es que los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino.

La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectos ( artículo 17.6 LPH), por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación.

El Tribunal Supremo ha declarado que las terrazas son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa.

Lo que no es posible es atribuir la propiedad exclusiva en favor de algún propietario, de las cubiertas de los edificios configurados en régimen de propiedad horizontal donde se sitúan las cámaras de aire, debajo del tejado y encima del techo, con objeto de aislar del frío y del calor y que resulta ser uno de los elementos esenciales de la comunidad de propietarios tal como los cimientos o la fachada del edificio por ser el elemento común que limita el edificio por la parte superior. La cubierta del edificio no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa ( SSTS 17 de febrero 1993, 8 de abril de 2011 ; 18 de junio 2012 , entre otras).

En la STS de 8 de abril de 2011 se señala: 'Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino.

La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectos ( artículo 17.6 LPH ), por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación.

La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa'.

La STS de 18 de junio de 2012 señala: 'Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011 )'.

De esta manera, aunque la terraza se configura como elemento privativo, no lo es en la medida en que constituye la cubierta del edificio, en cuanto a elemento que asegura la impermeabilidad del edificio.

En cualquier caso, lo determinante a la hora de resolver quién debe asumir el coste de las reparaciones no viene estrictamente determinado por la titularidad, privativa o común, de la terraza, sino por la naturaleza de los gastos a satisfacer, que está en relación con el carácter de la reparación a efectuar. Así, si son ordinarios o normales, de conservación o de uso, corresponderán a los usuarios de la terraza, y si son extraordinarios y el elemento a reparar cumple función estructural de elemento de cubrición, actuando en beneficio común, deben hacerse a cargo de la comunidad.

De esta manera, es el titular de la vivienda el que debe hacerse cargo de los gastos surgidos de las obras necesarias para su aprovechamiento como terrazas, por afectar a su superficie o pavimentos, y la comunidad de propietarios las precisas para mantenerlas en buen estado de cubiertas, como lo es la impermeabilización -que eran las obras objeto del procedimiento previo-, cambios de desagües y similares, salvo que tales daños hayan sido causados por dolo o culpa del titular del piso en cuyo nivel se encuentran.

Y así, en la STS antes citada de 24 de abril de 2013 , se declara que la responsabilidad corresponde a la comunidad de propietarios cuando los daños se causaron por el mal estado de la tela asfáltica, que asegura la impermeabilidad del edificio y que esta se encuentre situada bajo el suelo de la terraza que sirve de cubierta del edificio.

Aunque la terraza se configura como elemento privativo, no lo es en la medida en que constituye la cubierta del edificio, en cuanto a elemento que asegura la impermeabilidad del edificio.

En cualquier caso, lo determinante a la hora de resolver quien debe asumir el coste de las reparaciones no viene estrictamente determinado por la titularidad, privativa o común, de la terraza, sino por la naturaleza de los gastos a satisfacer, que está en relación con el carácter de la reparación a efectuar.

Así, si son ordinarios o normales, de conservación o de uso, corresponderán a los usuarios de la terraza, y si son extraordinarios y el elemento a reparar cumple función estructural de elemento de cubrición, actuando en beneficio común, deben hacerse a cargo de la comunidad.

De esta manera es el titular de la vivienda el que debe hacerse cargo de los gastos surgidos de las obras necesarias para su aprovechamiento como terrazas, por afectar a su superficie o pavimentos, y la comunidad de propietarios las precisas para mantenerlas en buen estado de cubiertas, como lo es la impermeabilización, cambios de desagües y similares, salvo que tales daños hayan sido causados por dolo o culpa del titular del piso en cuyo nivel se encuentran.

Lo determinante a la hora de resolver quién debe asumir el coste de las reparaciones no viene estrictamente determinado por la titularidad, privativa o común, de la terraza, sino por la naturaleza de los gastos y satisfacer, que está en relación con el carácter de la reparación a efectuar.

Y ello por cuanto conforme señala el Tribunal Supremo las terrazas son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, puede convertirse en elemento de naturaleza privativa.

En el supuesto que ahora nos ocupa, hemos de partir de que la sentencia dictada el día 24 de enero de 2020 por el Juzgado de Becerreá parte de la preexistencia de defectos constructivos, y de una falta de mantenimiento general en el edificio , si bien la falta de mantenimiento y los defectos previos se concluye que no determinaban la exclusión de responsabilidad del demandado en aquel procedimiento, sino simplemente la aminoración en los términos expresados en su fundamentación previamente transcrita. Y teniendo en cuenta la concurrencia de defectos constructivos previos, de la falta general de mantenimiento del edificio y aun por abandono y dejadez en varias partes del edificio, la pretensión deducida acumuladamente a la impugnatoria por la parte actora decae, procediendo confirmar la desestimación de la condena de la demandada a reclamar a propietarios no identificados ni oídos en el pleito el reintegro a la Comunidad de los importes declarados en la sentencia dictada el 24 de enero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 1 de Becerreá, que se derivan de un mal uso o mantenimiento de las terrazas, en la suma de 7.335,02 € o subsidiariamente la que se declare procedente en función de la prueba que se practique. Y es que, al margen de que nada se señala en la sentencia dictada en enero de 2020 respecto de un eventual derecho de repetición que pudiera asistir a la Comunidad por la responsabilidad en que pudiesen haber incurrido los propietarios de las terrazas para el supuesto de haber incurrido efectivamente en la falta de mantenimiento ordinario de las terrazas, quienes no fueron parte ni en el primer pleito ni en el actual, lo cierto es que ninguna prueba se ha practicado en el presente procedimiento para obligar a la Comunidad a repetir frente a los propietarios en base a aquella sentencia por la cuantía expresada con carácter principal ni ha resultado acreditada cuantía alguna con carácter subsidiario. En consecuencia, decae también dicho motivo de apelación.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, al no albergarse dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición ( art. 398 de la LECivil).

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por el Procurador de los Tribunales Sr. Redondo, en nombre y representación de D. Cecilio y D. Celso, contra la Sentencia n º 78/2020, de fecha 9 de noviembre de 2020, dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N º 1 de BECERREÁ, en autos de Procedimiento Ordinario 00000052/2020, que confirmamos.

Con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme art. 248.4 LOPJ, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos las Magistradas expresadas.