Sentencia Civil Nº 463/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 519/2007 de 19 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00463/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 519/07

Asunto: INCIDENTE CONCURSAL 84/06

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.463

En Pontevedra a diecinueve de septiembre de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de incidente concursal 84/06, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 519/07, en los que aparece como parte apelante- demandante: D. Agustín , representado por el procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado D. IGNACIO ALEN HERMIDA, y como parte apelado-demandado: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, ENGLISH CONSULTING VIGO SL, no personados en esta alzada, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 27 junio 2006 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda incidental interpuesta por la representación procesal de DON Agustín , determino la suma de 15.990,82 euros como importe del crédito a favor de la concursada, adeudado a la masa activa por el actor, debiéndose modificar en tal sentido el apartado c) del inventario de bienes de la concursada, bajo la rúbrica de inmovilizado financiero.

Cada parte soportará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Agustín se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diecinueve de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Agustín se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Impugnación de Inventario y Lista de Acreedores realizado por la Administración Concursal de English Consulting Vigo, S.L., de la que es administrador, seguido bajo el nº 84/06 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad, y que desestimó su pretensión relativa a la compensación económica por importe de 13.486,19 euros en concepto de retribuciones no percibidas, minorando de este modo el crédito que la mercantil concursada tenía contra él fijado en la suma de 34.990,82 euros. No ha podido acreditar la existencia de un acuerdo de la junta general para el cobro de la retribución a la que tenía derecho en la sociedad donde él tenía una participación minoritaria, pero sí que la cobró desde 1997 y así figuraba en la contabilidad de la sociedad como retribución del administrador, y ello debido a la pérdida del libro de actas. A ello se añadía que al constar en la lista de acreedores un crédito a favor del Sr. Agustín contra la sociedad por importe de 19.000 euros, tal suma debe quedar compensada y reducida a 2.504, 63 euros. En segundo lugar, cuestiona la legitimación de la administradora concursal para modificar una situación aceptada, y autorizada por las socios que han venido aprobando las cuentas y depositándolas en el Registro Mercantil. Por último, que se ha producido un hecho posterior cual es el reconocimiento por la administración concursal de parte de la deuda que minoraría la cantidad debida.

La Administración concursal de English Consulting Vigo, S.L. se opone al recurso aduciendo que la retribución del actor no aparece sustentada ni por los Estatutos ni tampoco por acuerdo social alguno, luego no puede compensarse. Sostiene la legitimación para el ejercicio de la acción en función de las atribuciones que le otorga la Ley Concursal así como que tampoco existe relación alguna del mismo asunto con el seguido en otro incidente concursal.

SEGUNDO.- El juzgador a quo fundamenta la desestimación de la pretensión compensatoria que formula en su demanda el Sr. Agustín al amparo del art. 58 de la LC , en que el cargo de administrador de la sociedad limitada por imperativo del art. 66 de la LSRL es gratuito salvo que los Estatutos prevean otra cosa, en cuyo caso habrán de fijar el sistema de retribución, pudiendo consistir en una participación en beneficios, que habrá de fijarse estatutariamente, o en un sistema retributivo distinto, en cuyo caso la retribución será fijada para cada ejercicio por la Junta general. Tal previsión estatutaria no concurre en el caso de autos, de tal manera que, no cabe pensar que la retribución que venía percibiendo el Sr. Agustín estuviera amparada por la Ley de Sociedades Limitadas en calidad de administrador puesto que la previsión de la norma es que figure la retribución del cargo, sólo en el caso de que no se retribuya con los eventuales beneficios se requerirá la aprobación de la forma en que ha de hacerse en cada ejercicio por la Junta General. En suma, existe un "prius": la previsión estatutaria.

Vaya por delante que esta Sala, lo mismo que en la instancia, entiende que el actor en su demanda no aclara si su pretensión de compensación remuneratoria en el Concurso la fundamenta en una prestación que se le adeuda como administrador del art. 66 de la LSRLmanda no aclara si su pretensibucicida a 2.504 , 63 euros.__________, o bien como prestación de servicios del art. 67 ; incluso, porque así lo menciona en el escrito rector de estas actuaciones, como prestación "laboral". Como indica la RDGRN de 19 de febrero de 1998 "Son dos cuestiones independientes aun cuando con frecuencia puedan aparecer unidas o añadidas: la retribución de los Administradores como órgano social con la que a las mismas personas pueda corresponder por razón de otro tipo de relación jurídica con la sociedad, por lo general de prestación de servicios o de obra. La primera requiere previsión estatutaria con la importante limitación de que cuando no consista en una participación en beneficios compete a la Junta general en exclusiva el fijar su importe para cada ejercicio, en tanto que la segunda se enmarca dentro del ámbito de la libre contratación, sin más límites que los impuestos por el artículo 67 de la Ley al exigir acuerdo de la misma Junta para establecer o modificar la relación de la que derive." La opción de uno u otro tipo es esencial porque determina cada una unos requisitos distintos en la ley, todavía más si de una "prestación laboral" se tratase que derivaría la cuestión a otro orden jurisdiccional.

Esta última opción no la vamos a analizar toda vez que no se contempla en el escrito de recurso ni tampoco de la contraparte, y atenderemos a las otras dos, además, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza del vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral sino mercantil, lo que conlleva como regla general, sólo en los caso de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de relación de carácter laboral. Es lo cierto que la jurisprudencia considera compatibles las relaciones societaria y laboral entre sociedad y administrador (sentencias de 26 de abril de 2002 y 27 de marzo de 2003 ). Ahora bien, el control de la legitimidad de las retribuciones en el contrato laboral especial, tanto en su devengo como en su cuantía, corresponde al orden jurisdiccional social (artículos 9.5 de la Ley orgánica 6/1985 y 14 del RD 1.382/1985 y sentencia de 27 de marzo de 2003 ).

Pues bien, la Sala comparte el argumento de la recurrida para rechazar la pretensión del actor, es decir, aún no desconociendo que éste se encontraba de alta en el régimen especial de autónomo, practicándose las oportunas retenciones de IRPF, tal como acredita la contabilidad de la empresa, cantidades que además, se venían deduciendo del impuesto de sociedades, o que dos testigos sostuvieron que desempeñaba la actividad propia de un gerente en la faceta económico-financiera, sin embargo, en los términos del art. 66 el demandante no podía percibir tal suma con cargo a la sociedad, y ello impide legitimar su actuación por este cauce.

En efecto, es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía, sobre todo si es de pequeñas dimensiones como la que nos ocupa. Esas actuaciones comportan la realización de cometidos inherentes a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración den las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad.

Es obvio que las sociedades mercantiles necesitan valerse de órganos para el despliegue de su actividad interna y externa, y como se indica en la doctrina, los órganos sociales son personas físicas o pluralidades de personas investidas por la ley de la función de manifestar la voluntad del ente o de ejecutar v cumplir esa voluntad desarrollando las actividades jurídicas necesarias para la consecución de los fines sociales, como personas jurídicas que son necesitan órganos para crear, emitir y ejecutar su voluntad, así como para concertar los actos o negocios de relación con terceros a través de los cuales realiza el objeto social para cuya constitución fue constituida. Cuando ese trabajo se desempeña por una administrador, la retribución o gratuidad del cargo viene regulado expresamente en la ley, estableciendo como norma general el carácter gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución. Dicción de la que se infiere que salvo el caso de que los estatutos de la sociedad contemplen expresamente la retribución del cargo de administrador y además determinen cual va a ser el sistema de retribución, el cargo se ostenta con carácter gratuito sin derecho a percibir cantidad alguna por ello.

Por su notable interés, aunque referido a una S.A. , para resolver el litigio hemos de traer a colación la reciente Ss del T. S. de 24 de abril de 2007 refiriéndose a una indemnización pactada previamente por escrito en caso de resolución unilateral para un administrador en la que ha establecido:

"Que esta Sala ha declarado, así en la sentencia de 9 de mayo de 2001 (citada en las de 27 de marzo de 2003 y 10 de junio de 2006), que la retribución que percibe un administrador por el desempeño de un cargo de "alta dirección y gestión" no está sujeta a la exigencia del artículo 130 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable sólo a la retribución del cargo de administrador.

Que para que, en tales supuestos, el artículo 130 no se aplique es necesario, sin embargo, que "las facultades y funciones que fueron atribuidas... por vía contractual" rebasen "las propias de los administradores", como precisa la citada sentencia de 9 de mayo de 2001 .

Que admitir otra cosa significaría tolerar la burla del mandato contenido en el artículo 130 , mediante el rodeo propio del fraus legis, como indica la sentencia de 21 de abril de 2005 .

Ello sentado, el artículo 130 señalado en el motivo, con el fin de proteger a los accionistas de la posibilidad de que los administradores la cambien por propia decisión, exige que la retribución de todos ellos, sea fijada en los estatutos. No se refiere dicha norma sólo a la contraprestación periódica prevista para el tiempo de ejecución de los servicios contractuales, sino a cualquier tipo de retribución y, a tal fin, dejan a los redactores de los estatutos una amplia libertad en la elección del sistema (cantidad fija a pagar al principio o al final de la relación, sueldo, dietas de asistencia, participación en ganancias, combinación de esos sistemas...).

Continúa la mentada Sentencia del Alto tribunal: "Resulta de los medios de prueba valorados en la instancia que el presidente del consejo de administración de "C., S.A.", a quien además correspondía ejercitar, por delegación, todas las facultades de gestión que dicho órgano delegante ostentaba, sin más limitaciones conocidas que las legales (artículo 141.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ), y que, como tal, venía obligado a prestar a la sociedad los servicios propios de un administrador, convino con ésta en ejecutar para ella una prestación continúa de hacer consistente, precisamente, en "el ejercicio de la administración y gerencia de la empresa" de que la otra parte contratante era titular.

De los términos del referido contrato no cabe llegar a otra conclusión que la de que D.... se obligó, por medio de él, a hacer lo mismo que debía como órgano social. La distinción intentada en la sentencia recurrida entre "una administración genérica" y "la actividad propia y específica de gestión y ejecución derivada de la profesión u oficio" no resulta de lo pactado y, ello supuesto, no basta para evitar la aplicación del artículo 130 que en el motivo se señala como una de las normas legales infringidas y cuyo espíritu no puede ser eludido.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de "C., S.A." por este segundo motivo, casar la sentencia recurrida y, en ejercicio de funciones de Tribunal de instancia, desestimar la demanda."

Pues bien, el actor no ha dedicado ni una sola línea en su demanda, ni tampoco en su escrito de recurso para justificar precisamente en qué aspectos su labor desempeñada durante estos años en la empresa concursada "rebasaban" las de administrador, no se acredita una gestión distinta de la que por definición le corresponde a los administradores de una sociedad, que evidentemente tiene carácter ejecutivo, y debe encargarse de la gestión permanente de la sociedad y de representar a la misma en sus relaciones con terceros, relaciones con los trabajadores, firma en los medios de pago, etc. Si ello es así no cabe entender que, a falta de previsión estatutaria, y por esta vía de "exceso" en el desempeño de su función como administrador, el actor tuviera derecho a compensar en la masa concursada crédito alguno por este concepto "retributivo". Estas consideraciones nos llevan al análisis de la siguiente cuestión.

TERCERO.- Veamos el supuesto previsto en el art. 67 de la LSRL : "El establecimiento o modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirán acuerdo de la Junta General".

En este punto se refiere el apelante a la constancia en la contabilidad de la empresa de la remuneración que D. Agustín percibía como gerente de la sociedad. Afirma en el recurso que, con independencia de que exista o no acuerdo de remuneración escrito, lo importante es que las cuentas anuales revelen la contabilidad y la imagen fiel de la sociedad, y por tanto, acreditan el pago de la remuneración que no es sino revelador de la voluntad de la Junta General ( al hilo de lo anterior suscita la falta de legitimación de la administración concursal para hacer variar el contenido de las mismas).

Este argumento no es de recibo en el terreno de la abstracción del derecho societario y, sin más matices, porque haría ilusoria la posibilidad de control de los socios sobre el cumplimiento de los órganos de administración de los mínimos legales y estatutarios que regulan la vida societaria porque el modo de hacerlo no puede ser sin respetar modos y formas que la ley recoge para evitar posibles abusos, conductas antijurídicas que, desde luego, no puede ser amparado por el Ordenamiento Jurídico, aunque provenga de la mayoría social, pues está visto que en casos como el que ahora nos ocupa sí puede repercutir en los terceros, sometidos al proceso concursal, y a los dictados de la par conditio creditorum.

Así lo ha entendido la jurisprudencia, y la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2002 o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de marzo de 2006 también se apunta a esta interpretación ortodoxa y explica su necesidad, pues esa relación entre sociedad y administrador "requiere una perfecta definición de dicha relación y su contenido, esto es, la determinación de su objeto, duración, retribución, en suma, cuantos elementos permitan conocer los respectivos derechos y obligaciones de las partes contratantes", o la de Zaragoza de 26 de marzo de 2002, específica al determinar que " el acuerdo de la Junta no sólo ha de referirse a la naturaleza de una relación con el administrador, sino también al contenido obligacional recíproco de la misma. Así lo recoge la precedente doctrina del centro directivo y así se desprende de la naturaleza y finalidad del artículo estudiado".

Por la administradora concursal en este litigio se deniega la posibilidad de compensación de un crédito al Sr. Agustín en concepto de retribuciones adeudadas porque carecen de cobertura social y, por ende, minoradores del haber social, en beneficio de un socio, que si bien no es mayoritario, sí es administrador. Este sin embargo, sostiene la tesis de que la aprobación mayoritaria de las cuentas anuales desde 1997 supondría la aprobación indirecta de la remuneración "de hecho" del administrador social, porque revelaría la realidad fiel de la contabilidad societaria (lo que puede tener su apoyo en la STS de 20 de febrero de 2006 -Pnte. Montes Penedés -, tesis que sustenta el Alto Tribunal porque entiende que la razón de pedir no es una lesión al haber social, sino una denuncia de un abuso, y la protección frente al abuso tiene otros medios menos desproporcionados que dejar a la sociedad sin la aprobación de las cuentas anuales. Además, los Estatutos sociales preveían la remuneración del administrador). Sin embargo, consideramos que admitirse esta posibilidad simple y llanamente implica tanto con amparar la infracción directa del art. 66 y 67 de la Ley , que exige el acuerdo expreso, es sabido que de las cuentas anuales aprobadas no podrá derivarse el conocimiento sobre el ámbito de la retribución, conceptos, plazos, tipo de servicio prestado, etc. Cosa distinta es interpretar que el abono de estas prestaciones y su anotación contable operaría como confirmación tácita o a la doctrina de los "actos propios", por más que el Libro de Actas, que presuntamente recogía este acuerdo, se ha extraviado.

Ahora bien, aún en este caso la Sala se encuentra con una dificultad insoslayable para acceder a la pretensión del recurrente por la vía del art. 67 , esto es, de la prestación de servicios, entendiendo que era éste el concepto por el que se le estaba retribuyendo -hemos descartado el de retribución al administrador, si es que no estaba contemplada esta posibilidad en los Estatutos- y es la falta de prueba sobre las concretas funciones que desempeñaba en la mercantil concursada, puesto que la llevanza económico financiera de aquélla cae de lleno en su labor como administrador. Es decir, que no se ha probado que entre el Sr. Agustín y la sociedad concursada haya habido una relación arrendaticia en vez de una labor meramente "administrativa", es decir, como administrador, por más que efectivamente sí esté acreditado que percibía una retribución con el consentimiento de la otra socia mayoritaria, a la sazón, English Consulting Reina Vitoria S.A., pero al margen de la previsión legal.

En definitiva, no se puede sostener que la relación de D. Agustín con mercantil concursada fuera un contrato de arrendamiento de servicios profesionales, pues éste carecería de objeto, y no se comprenden cuales serían las prestaciones de éste, diferentes de las que le corresponden como administrador y que justifiquen la existencia de una relación arrendaticia de las que traigan causa las percepciones que se reclaman para concursar, debiendo concluirse la existencia de un fraude de ley, pues al amparo de las nóminas presentadas o del resto de documentación aportada como autónomo se ha pretendido eludir la gratuidad del cargo previsto en los estatutos sociales, y que por disposición del art. 6.4 del Código Civil que prevé que los actos realizados al amparo de una norma que persigan un resultado contrario al ordenamiento jurídico no impedirán la aplicación de la norma que se hubiera intentado eludir, por lo que el actor no tendrá derecho a la compensación solicitada.

CUARTO.- En cuanto al penúltimo motivo de recurso no se entiende como se rechaza la legitimación de la Administradora concursal con fundamento en su actuación elaborando el Inventario de Bienes de la Sociedad y lista de acreedores, no puede modificar una situación aceptada y consentida y autorizada por los socios, y para modificar unas cuentas sociales que desde 1997 se han venido aprobando y depositando pacíficamente en el Registro mercantil. Existe una extralimitación de facultades, no puede sin impugnación de las cuentas pretender que queden sin efecto so pretexto de elaborar el Inventario de Bienes.

Ab initio el motivo de apelación ya no podrá ser atendido toda vez que: a) en la demanda se estableció que la Legitimación pasiva la tiene la Administradora Concursal, que mantiene posición distinta a la de esta parte en el informe que ha elaborado y presentado en este procedimiento concursal, y todas aquellas personas que personadas en el concurso quieran intervenir como coadyuvantes de actora o demandadas; ciertamente no es defendible sostener ahora lo contrario; b) porque se trata de una cuestión nueva en la segunda instancia; Es sabido que el Tribunal de la apelación no pueda separarse de los términos en que se desarrolló el debate en la anterior instancia, porque lo contrario supondría incurrir en flagrante incongruencia y alterar extemporáneamente y con patente indefensión de la parte a la que puede perjudicar el cambio, la situación en que voluntariamente se colocaron, en función del principio dispositivo que domina el ámbito del proceso civil y segundo de la propia naturaleza adjetiva del recurso de apelación, en nuestro derecho, que no constituye un nuevo juicio, sino una "revisio prioris instantiae", en cuanto que su objeto es el mismo que el del juicio precedente y del que trae su origen y, por consiguiente, no puede postularse en la instancia superior, que se modifique la sentencia dictada invocando pretensiones, hechos o excepciones nuevas, sino sólo las mismas aducidas oportunamente ante el primer juzgador, en los límites de la pretensión impugnatoria.

A mayor abundamiento no cabe duda que la función de la administradora concursal se deriva de los arts. 82, 85 y 86 de la Ley Concursal (1. Corresponderá a la administración concursal determinar la inclusión o exclusión en la lista de acreedores de los créditos puestos de manifiesto en el procedimiento. Esta decisión se adoptará respecto de cada uno de los créditos, tanto de los que se hayan comunicado expresamente como de los que resultaren de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón constaren en el concurso. Todas las cuestiones que se susciten en materia de reconocimiento de créditos serán tramitadas y resueltas por medio del incidente concursal"), de manera que si aquélla decide no incluir el crédito del actor y, en consecuencia no reconocerlo, no hace más que cumplir con las facultades que tiene reconocidas en la Ley, frente a las que el acreedor ha reaccionado en derecho pretendiendo lo contrario. Eso es cosa distinta y distante de que por esta vía se dejen sin efecto unas cuentas aprobadas por la sociedad con la no inclusión del crédito a efectos de compensación en el procedimiento. Por tanto el actor pierde el derecho a la compensación, queda privado de todos los derechos que el reconocimiento del crédito le conferiría en el concurso, puesto que no puede ampararse a través de este procedimiento una situación de hecho al margen de la Ley.

En último lugar y por lo que respecta al procedimiento seguido con posterioridad al que ahora nos ocupa por la administración concursal para que se rescindiese el mismo seguido con el número 303/06 con el mismo actor cuya relevancia a efectos de este procedimiento se solicita, estima la Sala, sin embargo, que ninguna trascendencia tiene en el mismo puesto que su objeto no era cuantificar un crédito sino únicamente su rescisión, que además ha sido rechazada, del mismo modo que tampoco coinciden las cantidades a que se alude en aquélla resolución (19.023,23 euros en concepto de préstamo) con los 19.000 euros que en el presente se estiman devueltos por el Sr. Agustín antes del concurso y que dejaba reducido su deuda a 15. 990,82 euros de los 34.990,92 euros inicialmente debidos.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC en relación con el art. 197 de la LC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Agustín representada por el Procurador D. Pedro Sanjuán Fernández contra la Sentencia dictada en el Incidente concursal nº 84/06 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad la debemos confirmar y confirmamos

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.