Sentencia Civil Nº 463/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 484/2008 de 16 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00463/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 484/08

Asunto: DIVORCIO 1212/07

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.463

En Pontevedra a dieciséis de julio de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 1212/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 484/08, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Humberto , representado por el procurador D. LOURDES MARTÍNEZ CABRERA y asistido por el Letrado D. TERESA LORENZO TARRIO, y como parte apelado-demandante: D. Ariadna , no personada en esta alzada, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, con fecha 31 marzo 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Senén Soto Santiago en nombre y representación de Dª Ariadna , contra su esposo D. Humberto y desestimando la reconvención del esposo contara la esposa, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges y se acuerdan las medidas siguientes:

1.- Se atribuye a la madre y a la hija Virginia , mayor de edad pero sin ingresos propios, el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en el lugar de DIRECCION000 , nº NUM000 de Sana María de Xeve (Pontevedra) y los objetos de uso ordinario en ella existentes hasta que la hija termine la carrera superior de piano o antes si abandona la vivienda o tiene ingresos propios.

2.- El padre contribuirá al sostenimiento de su hija Virginia con la cantidad de 500 euros mensuales que ingresará, por meses anticipados, o dentro de los tres primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, cantidad que será revisada anualmente según el IPC que determine el Organismo oficial competente y además el padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios concretados en la fundamentación jurídica de esta resolución, previa justificación documental.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Humberto se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciséis de julio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Humberto se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Divorcio n º 1212/07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad por lo que respecta a la atribución del domicilio conyugal a la esposa en la medida que se interpreta erróneamente el art. 96 del C. Civil puesto que la hija común del matrimonio es ya mayor de edad y por el hecho de que la misma decida vivir con su madre en vez de con él a pesar de que le ofrece techo, no debe regir este motivo la atribución de la vivienda. Asimismo la pensión alimenticia favor de la hija común no debe superar los 350 euros en ningún caso y además no se ha impuesto esa obligación a la madre, de tal manera que es él el que lo supone todo. Formula asimismo alegaciones en cuanto al abono de los gastos extraordinarios que no deben ser automáticos y deben venir justificados documentalmente.

Dª Ariadna se opone al recurso argumentando que la atribución del domicilio conyugal se ha realizado a su favor en consideración a que la hija vivirá con ella, y que gana menos que su marido, siendo así que ella además no tiene retención fiscal porque se le ha reconocido una minusvalía. Su hija está estudiando sexto de piano, tiene coche y acaba de sacar el carné de conducir, de tal manera que al convivir con ella igualmente contribuirá a sus gastos. Su intención es estudiar la carrera superior de piano fuera de su domicilio, va a clases particulares lo que cuesta 232,98 euros al mes. No tiene otros medios de vida más que su trabajo, no gana más que su marido, y cuenta con otra vivienda en propiedad que usufructúa su madre hasta su fallecimiento. Los pedimentos relativos a los gastos extraordinarios pudieron realizarse en su día vía aclaración de sentencia.

SEGUNDO.- De la atribución del domicilio conyugal.- Con reiterados argumentos pretende el apelante una singular interpretación del art. 96 del C. Civil como sustento de su recurso.

La parte recurrente se remite al tenor del artículo 96 del C Civil , en relación con los artículos 93.2 y 142 del citado texto legal, y alega lo improcedente de la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hija común, siendo esta mayor de edad, por no existir causa legal alguna que justifique dicha atribución, añadiendo que con ello se lesiona el legítimo derecho de disposición que le ampara como titular de un inmueble que le pertenece privativamente.

Vaya por delante que la circunstancia de que el domicilio sea o no privativo, sea o no ganancial, es algo que no tiene influencia alguna sobre la decisión a tomar en este caso, lo único a tener en cuenta es que, efectivamente, se tratase de "domicilio conyugal", quedando diferido a la liquidación del régimen económico matrimonial la solución del aspecto relativo a la titularidad.

Por tanto, es falso que el citado precepto atribuya el domicilio conyugal a los hijos menores de edad, en perjuicio de los mayores. Son dos los parámetros sobre los que se ha de tomar la decisión: a) la existencia de hijos; b)en defecto de hijos, se atribuirá el domicilio conyugal a aquel de los cónyuges con un interés más necesitado de protección.

Pues bien, con relación a dicho extremo se impone precisar que, con carácter general, el criterio que preside la asignación de la vivienda familiar es tener en cuenta el interés más necesitado de protección, tal interés si existen hijos menores de edad es evidente que será el de los mismos y servirá de criterio para atribuir el uso de la vivienda a aquel de los cónyuges con el que tales hijos conviven, pero ello puede ser cuestionado cuando los hijos del matrimonio son mayores de edad y su independencia económica es puesta en tela de juicio, ya que, en tales casos, surge la duda acerca de quién es el titular de un interés necesitado de una especial protección, aunque ha de entenderse mucho menos estable que en el supuesto que los hijos sean menores de edad, pero también cuando existe dependencia económica.

En particular se trataría de valorar cuando ha de entenderse que el hijo mayor de edad alcanza la independencia económica dentro del núcleo familiar al que pertenece y cuál ha de ser el interés más necesitado de protección entre tanto, de modo que la obligación de prestar alimentos corresponde a los padres respecto de sus descendientes, con independencia de la edad de estos, tal y como establece el artículo 143 del CC, siempre que se dé la situación de necesidad en los segundos y la posibilidad de prestarlos en los primeros, y dicha obligación se mantiene innegablemente durante la minoría de edad del titular de ese derecho, pero una vez alcanzada la mayoría de edad, el artículo 152.3 prevé como causa de extinción del derecho de alimentos que "el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya adquirido un destino, mejorado su fortuna de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia". Es en este ámbito en el que hemos de movernos.

La solución del juzgador a quo atribuyendo el domicilio a la esposa por cuanto es la que vive con la hija mayor pero, dependiente económicamente de sus progenitores, parece impecable, máxime cuando se cuida de establecer que ello sólo será mientras esta hija lo necesite, en otro caso se atribuye a la esposa ( que tiene una minusvalía reconocida del 65%) en tanto no se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales. Ambos cónyuges tienen un sueldo parecido como profesores de primaria. No entiende esta Sala, en consecuencia, que haya de proveerse de otro modo.

TERCERO.- De la pensión de alimentos.- Gastos extraordinarios.- Nuevamente parte el apelante de la creencia errónea en cuanto a que el establecimiento de la pensión alimenticia a su cargo excluye que su ex esposa tenga también que satisfacerla correlativamente. Sucede no obstante que el legislador ya presupone que aquél cónyuge que queda con el hijo común ya le proporciona los medios económicos que, de acuerdo con sus necesidades y medios, simplemente por el mero hecho de habitar en su compañía y este es precisamente el caso.

Desde esta perspectiva, debe recordarse que el artículo 39.3 de la Constitución establece la obligación de los padres de "prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda". En desarrollo de este precepto, el artículo 110 del Código Civil dispone que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y prestarles alimentos".

La contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1981, 1 de febrero de 1982 o 5 de octubre de 1993 ).

Para ello ha de tenerse presente:

a).- Que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 142 y 154 del Código Civil .

b).- Que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110, 143, 144 y 154 del Código Civil .

c).- Que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como se desprende del artículo 145 del Código Civil .

d).- Que en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que deba dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103y 1438 del Código Civil .

e).- Que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93, 145, 146, 1319, 1362 y 1438 del Código Civil .

Esta Sala a propósito de la cuestión suscitada entiende que la cuantía a establecer en concepto de alimentos en relación con la proporcionalidad a que se refiere el art. 146 C.C ., partiendo de que el art. 93 , especialmente previsto para las crisis conyugales, tiene siempre presente, en la determinación del ""quantum"" la concurrencia de ambos progenitores. En este sentido la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello cabe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su eficacia (ss. T.S. 9/10/81 y 12/2/82 ).

Resulta evidente que atendiendo a los estudios que realiza la hija común Virginia , la carrera de piano, que espera, además, ampliar en su nivel superior, conllevan unos gastos de desplazamiento y traslados, incluso clases particulares en concreto, que justifican en proporción a los medios económicos de su padre - que gana aproximadamente lo mismo que su madre, 2161 euros - el establecimiento de una pensión de 500 euros como ajustada a los parámetros previstos en el art. 142 y ss del C. Civil .

Por lo que respecta a los gastos extraordinarios previstos en la sentencia, debe asimismo rechazarse su pretensión por dos motivos: a) porque el previo acuerdo y justificación del gasto a que alude la sentencia de instancia y que no se llevó al fallo pudo haber sido objeto de aclaración de sentencia en su momento, en cualquier caso el fallo se integra con la fundamentación jurídica; b) porque el resto de los pedimentos y cómo se han de satisfacer tales gastos serán cuestiones a pronunciarse por el Tribunal cuando se suscite el gasto en cada caso y no en la sentencia que acuerdo la contribución al 50% de los mismos.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Humberto representado por la Procuradora Dª Ana Santa Cecilia Escudero contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Divorcio n º 1212/07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.