Sentencia Civil Nº 463/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 251/2009 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 251/2009.-A

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 415/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 14 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº. 463/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº. 415/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 14 de Barcelona, a instancia de Dª. Carlota representada por la Procuradora Carmina Torres Codina y defendida por la Letrada Inmaculada Gallardo Martínez, contra D. Sixto representado por la Procuradora Mª. Paz López Lois y defendido por el Letrado J.A. Turiella Gómez; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de noviembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Dª. CARMINA TORRES CODINA, en nombre y representación de Dª. Carlota contra D. Sixto , representado por el Procurador Dª. Mª. PAZ LÓPEZ LOIS, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes:

1º.- Atribuyo la guarda y custodia de los hijos menores Laia y Gerard a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de los hijos, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- El régimen de comunicación paterno-filial, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de su hijo o hijos, será: a) Durante el curso escolar, de fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde las 10 horas del sábado o festivo hasta las 20 horas del domingo o del mismo festivo, debiendo ser recogidos y acompañados los hijos del y hasta el domicilio materno o centro escolar; b) En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad (el día de Reyes se partirá, hasta y desde las 13 horas), la Semana Santa por entero en años alternos y un mes en verano, julio o agosto, dividido en quincenas, correspondiendo al padre la primera mitad de la Navidad y del día de Reyes, la Semana Santa y las primeras quincenas veraniegas en los años pares y a la madre en los impares. Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos.

3º.- Se asigna el uso del domicilio familiar a la demandante, que lo utilizará con los hijos que con la misma conviven.

4º.- La contribución al levantamiento de las cargas de la familia y a los alimentos de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia de los hijos, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de 600 euros, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. Ambos progenitores asumirán por mitad los eventuales gastos extraordinarios de los menores y aquellos nuevos extraescolares que hubieren consensuado.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del matrimonio así como en el Registro de los hijos, en su caso."

PARTE DISPOSITIVA del Auto rectificador de fecha 27 de noviembre de 2008 : "ACUERDO: SE RECTIFICA el punto 3º del Fallo de la sentencia, en el sentido de que donde se dice "se asigna el uso del domicilio familiar a la demandada", debe decir "se asigna el uso del domicilio familiar a la demandante ( Doña. Carlota ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de junio de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieren de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia (aclarada por auto posterior), cuya parte dispositiva ha sido transcrita, es apelada por la demandante, que pretende un régimen de relación paterno-filial transitorio de un año sin pernocta de los menores en el domicilio paterno y una pensión alimenticia para ellos de 800 euros al mes. Tanto el apelado como el Ministerio fiscal solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Los hijos comunes tienen actualmente 11 y 9 años y, como señala la sentencia apelada, el régimen de relación paterno-filial ya se ha ido ampliando progresivamente y el fijado en sentencia no es especialmente amplio, pues no incluye ni día intersemanal ni pernocta los viernes. Una mayor restricción, sobre todo privar de la pernocta en el domicilio paterno durante las vacaciones, sería excesiva y, a la postre, perjudicial para esa relación, pues la convivencia de los hijos y el padre debe producirse en términos de cotidianeidad y naturalidad, lo cual incluye la pernocta. No hay razón para cambiar el régimen fijado, que cumple con el artículo 135 del Codi de Família (CF ).

TERCERO.- Los gastos de escuela de los hijos ascienden a unos 400 euros mensuales durante el curso escolar. El padre ha venido pagando 600 euros al mes para alimentos de los hijos, más la escuela. La madre, en 2008, tenía un sueldo de 910 euros al mes y el padre de 2.292 euros, aunque con anterioridad ingresaba más porque hacía horas extra, que ahora no hace. El padre paga un préstamo, que refunde otros varios, de 766,26 euros al mes, más la hipoteca de su domicilio en Riudarenes (731,61 euros al mes), más un crédito para adquirir un vehículo (795,44 euros al mes). A tenor del artículo 259 CF , en cuanto a las necesidades de los hijos, y teniendo en cuenta la debida proporcionalidad respecto a la capacidad económica de ambos progenitores, según el artículo 267 CF , la pensión para los hijos debe fijarse en 800 euros al mes, que incluye, por imperativo del citado artículo 259 CF , los gastos escolares. Para esa fijación resulta también relevante y significativa la práctica anterior, durante la separación de hecho, que suponía una mayor cantidad, atemperada ahora por los menores ingresos del padre, y la necesidad de situar en planos preferenciales distintos algunos de los gastos del padre con la obligación básica de alimentos de los hijos.

Por otra parte, la regulación de los gastos extraordinarios que hace la sentencia debe matizarse porque no sigue la doctrina sentada por esta Sala al respecto, pues menciona gastos extraescolares "nuevos", como si los actuales tuvieran distinto régimen. Efectivamente, los gastos extraordinarios, entendidos rectamente como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por acuerdo judicial.

CUARTO.- La estimación parcial de la apelación comporta la ausencia de condena en costas de esta alzada, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Carlota -parte actora-, contra la Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2008 , aclarada por Auto de 27 del mismo mes y año, del Juzgado de 1ª Instancia nº. CATORCE de BARCELONA, sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Don Sixto y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de que

- fijamos un pensión alimenticia a cargo del padre para ambos hijos, con efectos desde esta nuestra sentencia, de ochocientos (800) euros al mes, con igual sistema de pago y actualización que el fijado en la sentencia apelada; y

- en cuanto a los gastos escolares, extraordinarios y extraescolares, debe estarse a lo matizado en el fundamento tercero.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PASCUAL MARTÍN VILLA.-JOAQUÍN BAYO DELGADO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO.