Sentencia Civil Nº 463/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 570/2010 de 23 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00463/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

de

CACERES

Sección Primera

Civil

S E N T E N C I A NÚM.: 463 / 2010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO =

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Rollo de Apelación núm.: 570/2010 =

Autos núm.: 833/2009 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.: 4 de Plasencia =

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En la Ciudad de Cáceres, a veintitrés de Noviembre de dos mil diez.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de Apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.: 833/2009, del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm.: 4 de los de Plasencia, siendo parte apelante, la demandada, DOÑA María Cristina , representada en primera instancia, por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cartagena Delgado, y en esta alzada, por el Procurador de los Tribunales, Sr. Campillo Álvarez, y defendida por el Letrado, Sr. Cartagena Delgado; y, como parte apelada, la demandante, "PENTA PLASENCIA CONSTRUCCIONES, S.L.", que no se ha personado en las presentes actuaciones.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm.: 4 de Plasencia, en los Autos núm.: 833/2009, con fecha 6 de Julio de 2.010, se dictó Sentencia cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando íntegramente la demanda de Procedimiento Ordinario nº 833 / 2009, interpuesta por la representación procesal de "Penta Plasencia Construcciones, S.L.", contra Patricia , se condena al demandado a indemnizar a la actora en cuantía equivalente a setenta y nueve mil seiscientos cincuenta y siete euros con ochenta y nueve céntimos (79.657,89 euros), más intereses legales pertinentes.

Que todo ello, con expresa condena en costas procesales a la demandada, María Cristina ." (Sic).

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los Arts. 457.3 de la LEC , por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del Art. 458 y ss. de la citada ley procesal

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el Art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Habiéndose presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial, incoándose el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las partes, y no considerando necesaria la celebración de vista, y se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 22 de Noviembre de 2010, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el Art. 465 de la L.E.C.

SEXTO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 6 de Julio de 2.010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Plasencia en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 833/2.009, conforme a la cual, con estimación íntegra de la Demanda interpuesta por Penta Plasencia Construcciones, S.L. contra Dª. María Cristina , se condena a la indicada demandada a que indemnice a la actora en cuantía equivalente a 79.657,89 euros, más intereses legales pertinentes, con imposición de las costas a la parte demandada, se alza la parte apelante -demandada, Dª. María Cristina - alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, la Incongruencia de la Sentencia; en segundo lugar, error en la apreciación de la prueba, y, finalmente, la infracción de precepto legal por indebida aplicación del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En sentido inverso, la parte apelada -demandante, Penta Plasencia de Construcciones S.L.- se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- el que la Sentencia impugnada había incurrido en el vicio de Incongruencia, con vulneración -se entiende- del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Respecto del expresado motivo, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 213/2.000, de 18 de Septiembre , establece que, como recuerda la Sentencia 136/1.998, de 29 de Junio (Fundamento Jurídico Segundo), desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1.982, de 5 de Mayo , se ha declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el Fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, sólo adquiere relevancia constitucional por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1.999, de 22 de Febrero -Fundamento Jurídico Octavo -, 215/1.999, de 29 de Noviembre -Fundamento Jurídico Tercero - y 118/2.000, de 5 de Mayo -Fundamento Jurídico Segundo-). Ahora bien, para que la incongruencia tenga relevancia constitucional de cara a entender lesionado el derecho a la Tutela Judicial Efectiva es indispensable que el desajuste entre lo resuelto por el Organo Judicial y lo planteado en la Demanda o en el Recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, y, por ello, la incongruencia requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido ( Sentencia del Tribunal Constitucional 215/1.999 -Fundamento Jurídico Tercero- y las allí citadas). Así pues, el juicio sobre la congruencia de la Resolución Judicial presupone la confrontación entre su Parte Dispositiva y el objeto del Proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y "petitum"). En cuanto a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las Resoluciones Judiciales puedan modificar la "causa petendi", alterando de oficio los motivos del Recurso formulado, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el Organo Judicial sitúa el "thema decidendi". Además de distinguir nuestra Jurisprudencia entre la llamada Incongruencia Omisiva o "ex silentio", que se producirá cuando el Organo Judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, y la denominada Incongruencia "extra petitum", que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, también singulariza la llamada Incongruencia por error, que es aquélla en la que se dan al unísono las dos anteriores clases de Incongruencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 28/1.987, de 5 de Marzo -Fundamentos Jurídicos Cuarto, Quinto y Sexto-, 369/1.993, de 13 de Diciembre -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/1.997, de 3 de Junio -Fundamento Jurídico Tercero -, 136/1.998, de 4 de Julio -Fundamento Jurídico Segundo -, 96/1.999, de 31 de Mayo -Fundamento Jurídico Quinto -, 113/1.999, de 14 de Junio -Fundamento Jurídico Segundo -, y 124/2.000, de 16 de Mayo -Fundamento Jurídico Cuarto-), tratándose de supuestos en los que, por el error de cualquier género sufrido por el Organo Judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la Demanda o sobre el motivo del Recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta.

Definidos, por tanto, los tres tipos de Incongruencia en los términos acabados de exponer (Incongruencia omisiva, "extra petitum" y por error), no cabe duda de que -a juicio de este Tribunal- el Fallo de la Sentencia incurre, efectivamente, en este vicio en la vertiente invocada por la parte demandada apelante cuando alega que la Sentencia había rechazado la aplicación de la Ley 3/2.004, de 29 de Diciembre , sobre morosidad, y, sin embargo, había aplicado la morosidad de esa Ley Especial al establecer la indemnización que debía abonar la demandada teniendo en cuenta los intereses de la Ley de Morosidad establecidos en los documentos 35, 36 y 37 acompañados a la Demanda. A juicio de este Tribunal, siendo incuestionable que el Fallo de la Sentencia incurre en Incongruencia, sin embargo la decisión adoptada parecería obedecer más bien a un mero error, por cuanto que, si bien en la expresada Resolución se ha justificado con absoluto acierto (Fundamento de Derecho Quinto) que, en el presente caso, no era de aplicación la Ley de Medidas contra la Morosidad en las Operaciones Comerciales porque la demandada era una consumidora final (artículos 3.2 a) y 6 de la expresada Ley) con independencia de lo que, sobre tal particular, se hubiera pactado en el contrato de ejecución de obra (cláusula que sería nula por abusiva), no obstante este razonamiento jurídico (correcto -insistimos-) no ha sido tenido en cuenta en el momento de trasladar su efecto al Fallo de la Sentencia. Así, del examen de la Demanda se infiere que la cantidad que se reclama en concepto de principal adeudado asciende a 75.201,45 euros y el resto, hasta la cantidad total reclamada en la Demanda (79.657,89 euros) responde, precisamente, a intereses liquidados conforme a la tan repetida Ley Especial (4.456 ,44 euros), de modo tal que, si se concluye en que la indicada Ley Especial no es aplicable al supuesto de autos (como, indudablemente, no lo es), no cabe duda de que esta última cantidad habrá de ser excluida del importe global de la condena.

TERCERO.- El segundo de los motivos de la Impugnación acusa error en la apreciación de la prueba, motivo que se vertebra en dos vertientes distintas: la primera, relativa a la aplicación de los intereses de la Ley 3/2.004, de 29 de Diciembre, y, la segunda , referente a la aplicación por el Juzgado de instancia de la Excepción de contrato defectuosamente ejecutado (o "exceptio non rite adimpleti contractus").

En orden a la primera vertiente del motivo, entendemos que la misma ya ha quedado examinada y resuelta en el motivo anterior, y, por tanto, no demanda ninguna otra Fundamentación Jurídica adicional, salvo para significar -como es natural- que el importe de la condena habrá de ascender, no a la cantidad total postulada en la Demanda -y estimada en la Sentencia-, sino al importe del principal debido, es decir, a 75.201,45 euros.

Con relación a la segunda vertiente del indicado segundo motivo del Recurso, esta Sala admite los razonamientos jurídicos efectuados por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida -y comparte la consecuencia o decisión adoptada- respecto de la aplicación de la Excepción de "contrato defectuosamente ejecutado" (o "exceptio non rite adimpleti contractus"). En este sentido y, a criterio de este Tribunal, la conjunta y ponderada valoración de las pruebas practicadas en este Juicio acredita la existencia de defectos de ejecución material en la obra realizada, deficiencias cuya realidad se admite en la propia Sentencia recurrida como defectos de acabados, o de terminación, como lo son, efectivamente, en su práctica totalidad.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 20 de Junio de 2.002 , ha declarado que la "exceptio non adimpleti contractus" sólo opera cuando concurre una manifiesta intención de incumplir y no bastan meras sospechas o temores de consecuencias futuras e incluso meros incumplimientos accesorios, al precisarse como necesario la constancia de una manifiesta voluntad de no cumplir lo que contractualmente corresponda ( Sentencias de fecha 3 de Marzo de 1.977 , 18 de Marzo de 1.987 , 22 de Noviembre de 1.995 y de 25 de Enero de 2.001 ). En Sentencia de fecha 22 de Octubre de 1.997 , ha establecido el Alto Tribunal que "si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada "exceptio non adimpleti contractus", que no está regulada expresamente en el Código Civil pero deriva de los artículos 1.100, 1.124 y 1.308 y ha sido reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia: Sentencias, entre otras más antiguas, de 10 de Enero de 1.991 , 9 de Julio de 1.991 , 3 de Diciembre de 1.992 , 15 de Noviembre de 1.993 , 21 de Marzo de 1.994 , 8 de Junio de 1.996 , otra de la misma fecha 8 de Junio de 1.996 y la de 29 de Octubre de 1996 . Sin embargo, el deudor que alega esta "exceptio non adimpleti contractus" la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así, la Sentencia de 21 de Marzo de 1.994 dice: ...la excepción "non adimpleti contractus"... exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso... Finalmente, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 8 de Junio de 1.996 , ha declarado que "dice la Sentencia de 15 de Marzo de 1.979 que la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra"; y la Sentencia de 17 de Abril de 1.976 , a la que se remite la citada, declara que "la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe -artículo 1.258 del Código Civil -, como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el cumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación". Línea jurisprudencial que se mantiene en la Sentencia de 13 de Mayo de 1.985 , citada por la de 27 de Marzo de 1.991 , según la cual "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - Sentencias de 21 de Noviembre de 1.971 , 17 de Enero de 1.975 , 15 de Marzo y 3 de Octubre de 1.979 ".

Por consiguiente, si bien no cabe duda de que la obra realizada presenta determinados defectos de ejecución material (la mayor parte de acabado o de terminación), no puede acordarse en esta Resolución la reducción del precio de la obra, no sólo porque no lo ha solicitado formalmente la parte demandada, sino también porque no existe prueba fehaciente que revele el alcance económico global de la reparación de las referidas deficiencias. Mas debe destacarse que el Juzgado de instancia, en la Sentencia recurrida, ha reservado expresamente a la parte demandada su derecho a reclamar la vía reparatoria o resarcitoria de tales defectos en el Proceso correspondiente, es decir, bien mediante la reducción del precio en función del coste de la reparación de los defectos de ejecución realmente existentes, o bien la exigencia de su reparación "in natura" por la entidad contratista. No obstante, en uno u otro caso, ejecutada la obra, recibida por la propiedad y dada la entidad de las tan repetidas deficiencias, la parte demandada no queda exonerada, en ningún caso, de abonar el resto del precio que queda por satisfacer y que es objeto de reclamación en este Proceso.

CUARTO.- Como tercero y último de los motivos del Recurso, la parte demandada apelante esgrime la infracción de precepto legal por indebida aplicación del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto del pronunciamiento de la Sentencia por el que se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia; motivo que, indudablemente, ha de ser, asimismo, acogido.

En efecto, la parte actora reclamó en la Demanda la cantidad total de 79.657,89 euros, pretensión que no puede ser acogida en su integridad en la medida en que tal cantidad se conforma por la adición de dos conceptos: por un lado, el importe del precio pendiente de pago, es decir, el resto del precio del contrato de ejecución de obra (75.201,45 euros), y, por otro, la cantidad correspondiente a la liquidación de los intereses de las facturas impagadas aplicando la Ley de Medidas contra la Morosidad en las Operaciones Comerciales (en cuantía de 4.456 ,44 euros), cantidad esta última que es de improcedente abono e inexigible dado que la referida Ley Especial no es de aplicación al supuesto de autos. De este modo, no cabe duda de que la estimación de la Demanda no ha sido íntegra o total, sino parcial.

Y, así, al estimarse parcialmente la Demanda como consecuencia de la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto, las costas de la primera instancia no se impondrán especialmente a ninguna de las partes, de manera que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, en aplicación del apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no existir méritos para imponerlas a alguna de ellas por haber litigado con temeridad.

QUINTO.- Es de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a los intereses de la mora procesal, que se devengarán, al tipo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de la Sentencia dictada en primera instancia hasta el completo pago de la cantidad objeto de la condena.

SEXTO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto, y, en su consecuencia, la revocación de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

SEPTIMO.- Estimándose parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que, también en este caso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. María Cristina contra la Sentencia 49/2.010, de seis de Julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Plasencia en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 833/2.009, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la indicada Resolución; y, en su lugar, con estimación parcial de la Demanda deducida por la representación procesal de PENTA PLASENCIA CONSTRUCCIONES, S.L. frente a Dª. María Cristina , debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la indicada demandada a que abone a la demandante la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS UN EUROS CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS DE EURO (75.201,45 euros), más los intereses de la expresada cantidad, que se computarán al tipo de interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la Sentencia dictada en primera instancia hasta su completo pago; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas causadas, tanto en la primera instancia, como en esta alzada, de modo que, en ambos casos, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./