Sentencia Civil Nº 463/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 563/2010 de 24 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 563/10- AUTOS Nº 682/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOS DE ALMUÑECAR

ASUNTO: VERBAL

MAGISTRADO SR. José Requena Paredes.

S E N T E N C I A N º 463

En Granada, a veinticuatro de noviembre de dos mil diez.

Vistos por el Iltmo. Sr. D. José Requena Paredes, Magistrado-Juez de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada actuando como Tribunal Unipersonal, en grado de apelación -rollo nº 563/10- los autos de Juicio Verbal nº 682/09, del Juzgado de 1ª Instancia nº Dos de Almuñécar , seguidos en virtud de demanda de Schindler, S.A. contra Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 de Almuñécar.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 22 de enero de 2009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1. Desestimar la demanda interpuesta por la representación de Schindler, SA, contra la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 .

2. Condenar a Schindler, S.A. al pago de las costas causadas en este procedimiento".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera y, formado el rollo, se señaló día para el fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo turnado su conocimiento y fallo al Iltmo. Sr. Magistrado D. José Requena Paredes.

Fundamentos

PRIMERO .- La compañía actora, que por contrato de 23 de agosto de 2000 con la comunidad de propietarios demandada tenia concertado el servicio de mantenimiento de ascensores, formuló demanda en reclamación de 1.819'6 € como indemnización de daños y perjuicios por la resolución unilateral e injustificada del contrato al que la demandada tras ocho prórrogas anuales sucesivas, puso fin el 18 de diciembre de 2008 al impedirle la entrada al cuarto de ascensores por cambio de cerradura. La cantidad reclamada se calculó sobre el 50% de las cantidades dejadas de obtener teniendo en cuenta que la cuota anual por cada uno de los dos ascensores es de 2.182'32 € anuales.

La comunidad de propietarios, tras ser emplazada y citada a juicio, no se personó por lo que fue constituida en rebeldía y la sentencia desestimó la demanda por considerar no justificados los perjuicios económicos que reclama como indemnización. Contra esta decisión se alza la empresa demandante en apelación a través de tres motivos, de los que los dos primeros por infracción del art. 216 (justicia rogada) y el segundo por error en la valoración de la prueba en la carga de la misma (art. 217 permite respuesta conjunta y desestimatoria).

La construcción argumental del motivo desarrollada sobre la base de la situación de rebeldía voluntaria en la que se colocó la comunidad fracasa con rotundidad. Como tantas veces ha señalado este Tribunal con cita en la Doctrina Jurisprudencial (por todas, STS de 25 de febrero de 1995 ), al no ser obligatoria en nuestro sistema procesal la comparecencia o personación del demandado su actitud constituyéndose en rebeldía no lleva aparejado ni una posición implícita de allanamiento o conformidad en los hechos y pretensiones deducidas y menos aún libera al demandante de la cumplida prueba sobre los hechos constitutivos del derecho que reclama, como tampoco cercena la función judicial de resolver la litis conforme al derecho aplicable en respuesta a los hechos acreditados (art. 218 LEC ).

La sentencia pues no incurre en ninguna de las dos infracciones que se censuran tan inconsistentemente, por denegar el resarcimiento pretendido, en decisión que se ataca en el tercer motivo denunciándose infracción de la doctrina aplicable al caso.

SEGUNDO .- Este último motivo que, por reenvío a su escrito de demanda, se construye por la apelante asegurando que el 50% del importe indemnizatorio por los servicios no prestados por causa de la resolución constituye el criterio Jurisprudencialmente aceptado vuelve también a fracasar.

Las consecuencias económicas y jurídicas en casos tanto de contratación, duración y resolución de contratos de mantenimiento de ascensores, ha generado un intenso y dispar debate en las dos últimas décadas con respuesta dispar entre las distintas Audiencia e incluso entre Secciones de un mismo Tribunal Provincial.

La Doctrina que cita el apelante por remisión a la invocada en su demanda no es Jurisprudencial sino la llamada Doctrina menor de los tribunales de apelación y los que aceptan el derecho al resarcimiento por resolución anticipada tampoco sitúa el porcentaje del cálculo en el 50% sino en torno al 15 o 30% según la duración ó al tiempo que quedaba por cumplir y sobre la base, en todo caso, de una cláusula penal contractualmente impuesta (contrato de adhesión) que, como acierta a razonar la sentencia recurrida aquí no se pactó ni dejaba por tanto anticipadamente incluida la indemnización a percibir que, con unanimidad entre los Tribunales que aceptan esta clase de compensación, es objeto de reducción dentro de la facultad moderadora del art. 1.154 del C.C . Frente a esta posición otras muchas Audiencias negaron ese derecho a la compensación anticipadamente pactada como cláusula penal por considerarla abusiva y nula, en el marco de una contratación legalmente impuesta, por así ordenarlo, en todas las comunidades de propiedad horizontal que dispongan de ellos, el Reglamento de aparatos elevadores por O.M. del entonces Mº de Industria y Energía de 28 de junio de 1988 y R.D. 2.135/85 de 8 de noviembre .

Innovación legal que en su momento fue aprovechada por las empresas del sector para desde este tipo de contratación en masa que supone el contrato de adhesión como condiciones generales predispuestas que, desde distintas cláusulas unilateralmente impuestas, someten a estas comunidades a condiciones desproporcionadamente gravosas y tan contrarias a la equidad que en protección de los consumidores primero el Tribunal de defensa de las competencias a través de su potestad sancionadora y posteriormente los Tribunales Civiles, frenaron en aplicación tanto de la entonces Ley 26/1984, de 19 julio , para la defensa de consumidores y usuarios como especialmente tras la publicación de la Ley de condiciones generales de los contratos 7/1998, de 13 de abril , en respuesta a contratos, en el que como el de autos y en expresión de la STS 28 de noviembre de 1997 y 13 de noviembre de 1998 sus cláusulas han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que esta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraoferta, ni modificarlas, sino simplemente aceptarlas o no. Se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato), pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que aceptan mutuamente..., por razón de que representan una grave limitación al principio de autonomía de la voluntad se ha dictado un importante cuerpo legislativo en toda Europa, no para coartarlas, sino para controlarlas impidiendo un ejercicio abusivo.

Control judicial de las llamadas cláusulas generales de la contratación, que, en aras a salvaguardar la justicia material intrínseca del contrato, permite evitar la aplicación de lo que se conoce cláusulas abusivas, considerando como tales aquellas que son contrarias a la buena fe y al justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. En definitiva, se acepta y tolera por el Derecho la validez de los contratos de adhesión, aunque una de las partes carezca de libertad contractual, y casi más, en el caso de autos de libertad de contratación, al ser obligatoria su celebración por todas las comunidades de propietarios que cuenten con servicio de ascensores, pero debe impedirse, con especial singularidad en estos últimos casos, en atención a la naturaleza del bien objeto del contrato (art. 10.bis de la Ley 26/1984 introducido por la Disposición Adicional primera de la Ley 7/1998 ), que la otra parte abuse de esta situación contractual mediante mecanismos de control en protección de los consumidores, únicos destinatarios directos del catálogo de cláusulas abusivas que la Ley sanciona con nulidad de pleno derecho ( S.A.P. Jaén, Sección 2ª, de 15 de octubre de 2001 ).

TERCERO.- El contrato de autos participa de todo esta naturaleza pero su resolución al caso de autos no es estrictamente aplicable al objeto del recurso cuando es el derecho a la indemnización exigida al margen de un contrato que sin previsibilidad ninguna ha de regirse y analizarse por las reglas generales a las obligaciones y contratos y no por la Ley 7/1998 que recogía la llamada lista negra de las condiciones abusivas incorporada al art. 10 de la misma y que la propia Ley exigía integrar y condicionar la eficacia de esa cláusula, por si misma nula, en las reglas del derecho privado y de los principios generales de las obligaciones y contratos, supeditando la validez y exigibilidad de la cláusula impuesta, sin posibilidad de negociación, a la cumplida prueba de la existencia real de los perjuicios que es lo que, con cláusula o sin ella ha exigido con toda razón la sentencia recurrida desde principios también acordes, no solo con los criterios de numerosas Audiencias Provinciales (SAP Ciudad Real, Sección 2ª, de 29 de abril de 2008 ; SAP Lleida, Sección 2ª, de 23 de septiembre de 2009 o SAP Murcia, Sección 5ª, de 16 de febrero de 2010 ), sino con la propia Ley pues el Texto Refundido de la L.G.D.C. y U. y otras leyes complementarias, aprobadas por el R.D. Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, establece en su articulo 62.6 lo siguiente:

" 1. En la contratación con consumidores y usuarios debe constar de forma inequívoca su voluntad de contratar o, en su caso, de poner fin al contrato.

2. Se prohíben, en los contratos con consumidores y usuarios, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato.

3. En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato.

El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas , tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente , la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados .

4. Los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado deberán contemplar expresamente el procedimiento a través del cual el consumidor y usuario puede ejercer derecho a poner fin al contrato.".

La sentencia apelada es pues ajustada a Derecho y debe confirmarse con desestimación del recurso.

CUARTO.- Dada la rebeldía en ambas instancias de la parte demandada y ahora apelada, resulta innecesario todo pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias .

Y por lo que antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Schindler, S.A. contra la sentencia dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de lª Instancia nº 2 de Almuñécar en Juicio Verbal nº 682/09 de fecha 22 de enero de 2010 , confirmo la misma sin hacer pronunciamiento sobre las costas en las dos instancias. Se decreta la perdida del depósito constituido por la apelante.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.