Sentencia Civil Nº 463/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 553/2010 de 27 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00463/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 553/10

Asunto: ORDINARIO 608/04

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PONTEAREAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.463

En Pontevedra a veintisiete de septiembre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 608/04, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 553/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Victorino representado por el procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO y asistido por el Letrado D. EDUARDO SILVA MARTÍNEZ, y como parte apelado- demandado: PROMOCIONES CENTURY ZERO, representado por el Procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. JOSÉ DANIEL CUADRADO RAMOS, sobre obligación de hacer, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ponteareas, con fecha 15 enero 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Begoña Saborido Ledo, en nombre y representación de D. Victorino , contra PROMOCIONES CENTURY ZERO, SL, y en consecuencia absuelvo a la demandada de los pedimentos de contrario imponiendo las costas a la parte actora.

DESESTIMO íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. José Marcos Benito Varela García- Ramos, en nombre y representación de la entidad PROMOCIONES CENTURY ZERO, SL, contra D. Victorino y Dª Marisol , y en consecuencia absuelvo a la parte demandante reconvenida de los pedimentos de contrario imponiendo las costas a la demandada reconviniente."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Victorino , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintitrés de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte actora pretende durante la primera instancia, según deriva del suplico de la demanda que se ha mantenido inmodificado durante su tramitación, el cumplimiento de un contrato de compraventa de inmueble en el que asume la parte de comprador, interesando la condena de la parte demandada al cumplimiento del contrato entregando al demandante el inmueble, previa recepción de la cantidad que considera pactada, y el otorgamiento de escritura pública.

La parte demandada se opuso a la demanda al considerar que había cumplido con sus obligaciones y que tuvo que resolver el contrato ante los incumplimientos del pago del precio aplazado de la parte actora, presentando además reconvención, por incumplimiento de la parte actora reconvenida, interesando se declare válida la resolución contractual propuesta por dicha parte.

La sentencia de instancia desestima ambas pretensiones. La demanda reconvencional porque considera que no se realizó adecuadamente el requerimiento a que se refiere el art. 1504 CC. La demanda porque, al haber sido vendido el inmueble a un tercero una vez interpuesta la demanda, tratándose de una doble venta que en aplicación del art. 1473 CC otorga el derecho de propiedad a ese tercero que ha inscrito primero su derecho en el Registro de la Propiedad y, en consecuencia, el cumplimiento in natura resulta imposible.

Contra dicha sentencia se alzan ambas partes. La parte actora porque considera que se trata de un supuesto de imposibilidad sobrevenida imputable al vendedor que no le exime de su obligación, sino que debe dar lugar al cumplimiento por equivalencia, interesando que la sentencia fije las bases de la indemnización que resulta procedente para devolución de las entregas a cuenta, gastos de mejora sufragados por la parte actora, intereses legales de tales cantidades, así como los daños morales infligidos al actor.

La parte demandada interpone también recurso de apelación en orden a considerar que el requerimiento resolutorio a que se refiere el art. 1504 CC se realizó correctamente, y debe producir todos sus efectos resolutorios.

SEGUNDO.- Al igual que en la instancia resulta procedente resolver en primer lugar la cuestión resolutoria planteada por la parte demandada reconviniente ya que, de estimarse, quedaría sin objeto el recurso de la parte actora.

Como señala la STS 17 julio 2009, (rec. 143/2005 ), la resolución se produce por el requerimiento y se habrá de acudir a la vía judicial cuando el incumplidor lo desatiende y no se allana al mismo (sentencia de 7 de noviembre de 1996 ). Por tanto, si las partes no están conformes con la resolución, esencialmente si la parte compradora se opone a ella, será preciso acudir al proceso y la sentencia no constituye la resolución, sino declara la ya operada (sentencia de 29 de abril de 1998 ), con efecto retroactivo (sentencia de 15 de julio de 2003 ).

Ahora bien, no sólo el requerimiento debe estar realizado en la forma que ha venido configurando la Jurisprudencia en la interpretación del art. 1504 CC , sino que, además, debe darse el incumplimiento grave o sustancial de incumplimiento del comprador del pago del precio pactado, pues el art. 1504 CC es una especialidad en relación al art. 1124 CC al que complementa.

En relación al requerimiento en sí mismo considerado, no puede considerarse inválido a los efectos pretendidos porque en el mismo se contenga también una intimación al pago.

Ciertamente la Jurisprudencia ha ido modelando las circunstancias o requisitos del requerimiento del art. 1504 CC , y ha ido evolucionando hacia posiciones más flexibles. Así la STS 8 mayo 2008 (rec. 1902/2001 ) señala que:

En cuanto a que el requerimiento del vendedor contenga una intimación a pagar, ello no le priva de validez pues la doctrina viene admitiendo el requerimiento resolutorio que se hace condicionado a la posibilidad de pagar en breve plazo (Sentencias de 2 de febrero de 2005, 18 de octubre de 2004, 28 de enero de 1999 y 14 de noviembre de 1997 , entre otras muchas), por más que dicho plazo no se fije ahora por referencia a una concreta unidad de tiempo (horas, días, meses), ...........

Pero, como señala la STS 17 julio 2009, (rec. 143/2005 ), distinto es el tema, también expuesto, de que aunque el requerimiento sea correcto, la parte compradora no ha aceptado la resolución y, no habiendo acuerdo sobre ella, tan solo la sentencia dictada en el correspondiente proceso, puede declararla. Llegados a este punto debe examinarse si, efectivamente, ha existido el incumplimiento grave y esencial en el pago del precio que justifique la resolución del contrato a instancia del vendedor y que sirve de fundamento al requerimiento del art. 1504 CC que permite el pago tardío o retardado en la compraventa de inmuebles aún después de expirado el término que se hubiera fijado expresamente con efecto resolutorio.

En esta cuestión debe discreparse de la parte demandada, y asumir la postura sostenida por la parte actora. Ciertamente con los cálculos que realiza la parte demandada se llega a la conclusión de que la parte actora no cumplió adecuadamente con el pago mensual establecido en la estipulación tercera del contrato que recoge la entrega de cuotas mensuales por importe de 100.000 de las antiguas pesetas desde octubre de 2000 hasta la entrega de la vivienda. Pero no es menos cierto que no consta reclamación alguna de la parte demandada sobre el pago mensual señalado, quedando como cláusula final el que al momento de formalizarse la escritura de compraventa la parte compradora abonará la cantidad restante hasta alcanzar el precio convenido.

De forma que, en el presente caso, antes del requerimiento resolutorio que se realiza en agosto de 2004, no consta ningún requerimiento en tal sentido. Por el contrario, es la propia parte actora y compradora la que, previamente, en marzo 2004, ha requerido formalmente (notarialmente) a la parte vendedora para el cumplimiento de la entrega del inmueble, ofreciendo el pago del precio de acuerdo con lo previsto en la cláusula tercera del contrato de compraventa. En el buro fax que posteriormente envía la parte vendedora a los compradores para elevar a escritura pública y pago del precio en la notaría el día 17 agosto, ninguna cuantía se fija como precio de la compraventa que se adeuda. Tampoco en el acta notarial que se levanta del acto el señalado día, ante la imposibilidad de pagar ese día manifestada por la parte compradora. Fijándose un nuevo día y hora para acudir a la notaría para elevar a escritura pública, entrega y pago del precio para el día 23 agosto 2004, al que acuden las partes llevando la parte compradora un cheque bancario por el importe que considera adeudado, 93.952,15 euros, una vez descontadas las cantidades ya entregadas a cuenta. Sin embargo la parte vendedora consideraba que el resto del precio ascendía a 101.980,25 euros. Ante esta discrepancia en el resto del precio, no se llevó a cabo ninguno de los actos y prestaciones para las que se habían citado las partes, quedando constancia en el acta notarial.

Teniendo en cuenta estas circunstancias sin que existan elementos que permitan deducir, ni siquiera intuir, una actuación fraudulenta o de mala fe en la parte compradora, debe considerarse que, a pesar de no haber cumplido el pago de los plazos, antes del requerimiento resolutorio mostró una firme intención y voluntad de cumplir con su obligación de pago del precio que no llegó a tener lugar por la oposición de la propia vendedora que consideraba que el resto del precio debido era superior al ofrecido por la parte compradora, y en estos términos debe entenderse la situación. No en términos resolutorios de incumplimiento grave o esencial de impago del precio, sino en un retraso que no justifica aquél y una discusión acerca del importe final aún debido.

Como recuerda la STS 13 febrero 2009 (rec. 1416/2004 ):

Sobre la cuestión controvertida en este recurso ha de recordarse, con la Sentencia, entre otras, de 26 de noviembre de 2007 , que la jurisprudencia «a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, para atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato -Sentencias de 7 de mayo de 2003 y 18 de octubre de 2004 entre otras-. En esta línea, en Sentencia de 3 de marzo de 2005 se declara que se ha abandonado hace tiempo la exigencia de que la falta de cumplimiento de una de las partes de la obligación, para que pueda producirse su resolución, deba ser reiterada y demostrativa de una rebeldía en el incumplimiento, pues hoy se exige que éste tenga la entidad suficiente motivadora de la frustración del fin del contrato». Y añade la antedicha Sentencia que «cuando la declaración de resolución efectuada por una de las partes se impugna por la otra, queda sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho, como reseña la antes citada Sentencia de 17 de julio de 2007 , recogiendo la doctrina jurisprudencial contenida en Sentencias de 24-10-41, 28-1-43, 7-1-48 y 19-3-49 ».

Pues bien, en el presente caso no cabe sino entender la voluntad cumplidora de la parte compradora antes del requerimiento resolutorio, al manifestar a través de requerimiento notarial la intención de formalizar finalmente el negocio, como consta en acta notarial de 4 marzo 2004, ofreciendo el pago de lo adeudado, que se concreta en el acta notarial de fecha 23 agosto 2004 en el que emerge de forma expresa el desencuentro entre las partes sobre la parte de precio aún adeudada, pero también la seria intención de pago de la parte compradora aportando un cheque bancario por el importe que considera correcto para cumplir con la cláusula tercera del contrato de compraventa en que se fija el precio, con la finalidad de que no se frustre el negocio.

TERCERO.- La parte actora interpone recurso de apelación, como ya se ha indicado, en realidad no contra las consideraciones realizadas en la sentencia en cuanto a que el cumplimiento interesado en la demanda ha devenido imposible, sino porque la venta del inmueble por la demandada con posterioridad a la interposición de la demanda haciendo imposible el cumplimiento de la obligación de entrega que compete al vendedor, considera que se trata de un supuesto de imposibilidad sobrevenida imputable al vendedor que no le exime de su obligación, por lo que, en vez de ser el resultado del proceso la desestimación sin más de su pretensión de cumplimiento in natura, el propio órgano judicial debería haber fijado el cumplimiento por equivalencia, estableciendo la correspondiente indemnización, interesando ahora en esta alzada que la sentencia fije las bases de la indemnización que resulta procedente para devolución de las entregas a cuenta, gastos de mejora sufragados por la parte actora, intereses legales de tales cantidades, así como los daños morales infligidos al actor.

Hemos de convenir con la parte apelante la viabilidad jurídica de considerar lo ocurrido como un supuesto de imposibilidad sobrevenida imputable al deudor que no puede implicar su liberación de la obligación en la línea expuesta por la STS 26 diciembre 2006 citada por dicha parte. La citada sentencia diferencia el cumplimiento por equivalencia de la indemnización de daños y perjuicios, si bien esta es una cuestión debatida en la doctrina. Así, en nuestro Código Civil mientras los arts. 1101, 1106 y 1107 hablan de daños y perjuicios que son consecuencia de la mora, del incumplimiento y de la contravención de la obligación, los arts. 1156, 1182 y 1184 establecen supuestos en que la obligación queda extinguida por imposibilidad sobrevenida, frente a otros en que no ocurre tal cosa. En nuestro Código no se puntualiza cuáles son las consecuencias de la obligación por imposibilidad sobrevenida imputable al deudor, lo que permite suscitar la duda en punto a si en estos casos existe un derecho al valor de la prestación, previo e independiente de la ulterior indemnización de daños y perjuicios, o si existe solamente esta última. Lo cierto es que no existe ninguna razón de fondo para separar el régimen del valor de la prestación de los restantes daños, ni para pensar que en los supuestos en que según los arts. 1182 y 1184 CC no se extingue la obligación, ésta no se transforma en la indemnización de daños y perjuicios.

Ahora bien, este aspecto sustantivo debe cohonestarse debidamente con los aspectos procesales de la cuestión. No existiría problema alguno para realizar tal pronunciamiento si la cuestión se hubiera planteado en la audiencia previa o en otro momento procesal ya como un hecho nuevo (art. 286 LEC ), ya como una alegación complementaria (art. 426 LEC ), con la interpretación flexible que de ambas figuras permitiría sin duda la Jurisprudencia citada para hacer valer el derecho material invocado y permitir el cambio de la naturaleza de la pretensión sin incurrir en incongruencia al poder considerar que se trata en esencia de la misma pretensión en la alternativa forjada por las nuevas circunstancias creadas por la propia parte deudora.

Sin embargo el hecho de la venta del inmueble a un tercero se hace constar en la audiencia previa a los únicos efectos de la prejudicialidad penal al haberse interpuesto una querella por delito de estafa impropia y otro de estafa procesal en relación con tal hecho, pero nada se plantea sobre la imposibilidad sobrevenida y el posible cumplimiento por equivalencia, de forma que difícilmente puede pronunciarse la sentencia sobre esta alternativa cuando la misma, como se evidencia de la propia pretensión de la parte apelante en esta alzada, es necesario introducir cuestiones de hecho y de derecho que no han sido introducidas en el debate jurídico del proceso, provocando de esta forma que estemos no sólo ante una cuestión nueva sino que, además, se incurriría en incongruencia al pronunciarse sobre una cuestión no planteada por las partes, por más que pueda admitirse sobre esta figura una interpretación flexible y favorable a resolver la cuestión especialmente por razones de economía procesal y por el deber de poner punto final a las situaciones litigiosas y en beneficio de todos los litigantes, en los casos en que el Tribunal, razonablemente, aprecie en el proceso elementos suficientes para determinar en el fallo el "quantum" indemnizatorio (sentencias de 6 de noviembre de 1984 y 19 de julio de 2002 , y las que en ellas se citan), lo que no es el caso cuando incluso se reclaman daños morales.

En algunos supuestos el Tribunal Supremo ha optado por una interpretación flexible, pero partiendo de las pretensiones de las partes, aunque pudieran considerarse implícitas, pero derivadas de las efectivamente ejercitadas. Así la STS 25 abril 2007, (rec. 1837/2000 ), cita la sentencia del Tribunal Constitucional 50/2007, de 12 de marzo , según la que "el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso". Pero en el supuesto planteado ante el TS las partes habían planteado expresamente ya la entrega del inmueble ya, alternativamente sino fuera posible, la entrega del valor de la cosa, lo que en modo alguno ha ocurrido en el supuesto que nos ocupa. Deduciendo el TS en aquel supuesto que se ha estimado la pretensión subsidiaria y no las dos principales, pues si se solicita el valor actual de la cosa, caso de que por cualquier causa no se pueda entregar, es indudable que se está solicitando implícitamente la resolución del contrato de compraventa con una indemnización de daños y perjuicios circunscrita al valor actual de aquella cosa.

No es el caso que nos ocupa en que el cumplimiento por equivalencia en la forma que se plantea es invocado por primera vez a través del recurso de apelación, debiendo considerarse una cuestión nueva que no puede aceptarse como es unánimemente establecido por la Jurisprudencia, además de provocar, en su caso, un vicio de incongruencia.

En todo caso no queda duda alguna que la parte actora podrá ejercitar acción resolutoria por incumplimiento en base al art. 1124 CC con resarcimiento de daños y perjuicios en su favor, para obtener, cuando menos, la devolución de las cantidades entregadas a cuenta más intereses.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer a cada parte las costas causadas por la interposición de cada recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de PROMOCIONES CENTURY ZERO S.L. y de D. Victorino contra la sentencia de 15 enero 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 Ponteareas en el juicio ordinario nº 608/2004, confirmándose en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a cada parte apelante las causadas por su recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.