Sentencia Civil Nº 463/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 503/2011 de 02 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00463/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 503/11

S E N T E N C I A Nº 463

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Carlos Gómez Martínez

Magistrados:

Doña Mª Rosa Rigo Rosselló

Don Guillermo Rosselló Llaneras

En Palma de Mallorca, a 2 de diciembre de dos mil once.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Palma de Mallorca, bajo el número 1417/09 , Rollo de Sala numero 503/11, entre partes, de una como actora apelante D. Cesareo representado por el Procurador D.José Bujosa Socias y asistido por el Letrado D. Antonio R. Amengual Arregui de otra, como demandada apelada Construcciones Pedro Medina S.L representado por el Procurador D. Antonio J. Ramón Roig y asistido del Letrado D. Santos Vela del Campo.

ES PONENTE la Magistrada Ilmo. Sra. Mª Rosa Rigo Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma, se dictó sentencia en fecha 26 de abril de 2011, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don José Bujosa Socias, en nombre y representación de Don Cesareo , contra la mercantil "Construcciones Pedro Medina, S.L." representada por el Procurador D. Antonio Ramón Roig, y en consecuencia, se adoptan los siguientes pronunciamientos:

a) Se declara resuelto el contrato de compraventa de 30 de octubre de 2006 suscrito entre las partes litigantes y que hace referencia a la compraventa de la vivienda en construcción del local comercial situado en la calle Roncal nº 3 de Palma de Mallorca.

b) Se condena a "Construcciones Pedro Medina, S.L" a que restituya al actor D. Cesareo la cantidad de 42.000 euros recibidos en concepto de parte del precio de la compraventa.

c) Se condena a "Construcciones Pedro Medina, S.L" en concepto de indemnización de daños y perjuicios a que indemnice a Don Cesareo la cantidad de 4.656,51 euros en concepto de daños y perjuicios más sus intereses legales desde la interposición de la demanda.

d) Se condena a la mercantil "Construcciones Pedro Medina, S.L" a estar y pasar por dicha resolución y resarcimiento de daños y perjuicios en los términos expresados.

e) No se hace expresa imposición de costas de este procedimiento.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 2 de diciembre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia

PRIMERO .- D. Cesareo interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo contra Construcciones Pedro Medina S.L en solicitud de que se dicte sentencia por la que:

1.- Se declare la resolución del contrato de compraventa de 30 de octubre de 2006 suscrito entre las partes, por incumplimiento esencial de la vendedora Construcciones Pedro Medina S.L.

2.- Se condene a la demandada Construcciones Pedro Medina S.L a pagar a D. Cesareo la cantidad de 44.000 Euros, en devolución de las cantidades recibidas del actor.

3.- Se condene a la demandada Construcciones Pedro Medina S.L. a pagar a D. Cesareo la cantidad de 22.000 Euros, en concepto de penalización por su incumplimiento contractual.

4.- Se condene a la demandada Construcciones Pedro Medina S.L a pagar a D. Cesareo la cantidad de 22.000 euros, por indemnización convencional de daños y perjuicios.

5.- Alternativa y subsidiariamente, y para el caso de que no fuera acogida la petición precedente, se condene a la demandada Construcciones Pedro Medina S.L a satisfacer a D. Cesareo la cantidad de 4.656,51 euros, en concepto de daños y perjuicios, incluyendo el daño moral.

6.- En todo caso, se condene a la demandada al pago de los intereses de legal aplicación, desde la fecha de formal intimación extrajudicial (11 de marzo de 2009).

Construcciones Pedro Medina S.L se personó en autos y se opuso a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, habiendo recaído sentencia en fecha 26 de abril de 2011 por la que se declaraba resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes litigantes el 30 de octubre de 2006 y se condenaba a las expresada entidad demandada a restituir al actor la cantidad de 42000 euros y a abonar la cantidad de 4.656,51 euros en concepto de daños y perjuicios, más sus intereses legales, sin hacer expresa imposición de costas.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación, al haber sido impugnada por el demandante D. Cesareo .

Disiente dicha parte apelante de la sentencia de instancia en los siguientes extremos:

1.- Se ha producido una estimación sustancial de la demanda, por lo que las costas de la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada.

2.- Considera que la indemnización de daños y perjuicios debe concretarse en la cantidad de 22.000 euros.

3.- La sentencia de instancia no se pronuncia sobre las costas devengadas en aquel primer grado jurisdiccional derivadas de la excepción de compensación invocada por la parte adversa.

SEGUNDO.- La parte hoy apelante justifica su pretensión de condena de la entidad demandada a abonar en concepto de indemnización la cantidad de 22.000 euros en la cláusula octava del contrato suscrito entre las partes litigantes, que establece:

"Si la parte compradora no satisface la cantidad indicada en el apartado b) de dicho pacto segundo en los términos indicados, la parte vendedora podrá optar alternativamente entre:

A). . .

B) Dar por resuelta la presente compraventa, recuperando la posesión de la parte vendida. La resolución tendrá lugar, en su caso, si, requerida la parte compradora notarial o judicialmente, no hiciese efectivo el total precio aplazado y los intereses devengados en la forma convenida, juntamente con los gastos del requerimiento, dentro de los siete días siguientes al mismo; produciéndose dicha resolución automáticamente, una vez transcurrido dicho plazo, sin necesidad de nuevo requerimiento o notificación; haciendo suyas de pleno derecho la parte vendedora las cantidades entregadas hasta el momento de la resolución: el cincuenta por cierto de las cantidades en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados y el cincuenta por ciento restante en concepto de expresa cláusula penal.".

La Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 derogada por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, establecía en su artículo 10 c) 3º en la redacción vigente en la fecha en que se suscribió el contrato, el requisito de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, excluyendo la utilización de cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios, disponiendo en el art. 10-4 de la misma Ley que serán nulas y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos.

El efecto de la cláusula de referencia, abusiva por determinar falta de reciprocidad, es que se decrete la nulidad de la misma y se tenga por no puesta, pero no aplicar sus efectos a la otra parte contratante como pretende la hoy apelante.

TERCERO. - Cuando el actor formula peticiones alternativas la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva normalmente una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez. Cuando se contiene en el "petitum" de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco puede en términos generales concederse la principal y la subsidiaria. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2004 y 14 de septiembre de 2007 ).

Ahora bien, en el supuesto hoy enjuiciado los dos pedimentos que se contienen en el súplico de la demanda son por unos mismos conceptos (indemnización de daños y perjuicios) y con fundamento en idéntica norma, variando únicamente el "quatum" que contiene la petición de condena a entregar una cantidad dineraria. La petición que la parte denomina "alternativa y subsidiaria" está englobada en la petición principal, consistiendo aquella en una reducción de la cantidad principal. Por tanto no puede decirse que nos encontremos ante una petición alternativa o subsidiaria más la principal, ya que al acogerse la misma se está acogiendo parte de la principal. La petición que realiza el actor de forma subsidiaria o alternativa resulta superflua por cuanto es innecesaria (Una vez solicitada la condena al pago de una determinada cantidad, interesa que si no se estima la cantidad inicialmente pedida se estime otra inferior basada en la misma causa de pedir) ya que el tribunal tiene la facultad de conceder una cantidad menor siempre que con ello no se altere la causa petendi, como ocurre en el presente caso en que la petición de condena que se hace de forma "subsidiaria o alternativa" lo es por el mismo concepto de daños y perjuicios que la principal.

Por lo tanto, al solicitarse en el súplico como petición principal la condena al pago de la cantidad de 44.000 euros y acogida por la sentencia la petición interesada en segundo lugar de 4.656,51 euros, debe considerarse que la sentencia estima en parte la demanda, ya que no puede considerase que nos encontremos ante una petición subsidiaria o alternativa, aunque así se le denomine por el demandante, por lo que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede no hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia, como muy bien indica el juez a quo en su sentencia.

Tampoco puede estimarse que estemos ante una estimación sustancial de la demanda, cuando se ha producido una rebaja de 37.343, 49 euros sobre la cantidad de 44.000 euros reclamada en concepto de daños y perjuicios.

CUARTO.- La compensación puede ser legal, judicial o convencional. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los arts. 1.195 y 1.196 del Código Civil la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. Entonces corresponderá al juez, por medio de proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretende es la desestimación de la demanda con base en la estimación de su contracrédito compensable, como por la vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su contracrédito.

En el supuesto hoy enjuiciado la compensación se ha alegado por la parte demandada como excepción, por lo que deviene inentendible la petición de la parte hoy apelante de que se condene a la entidad demandada al abono de las costas dimanantes de su alegación de crédito compensable opuesta frente a la demanda del Sr. Cesareo , ya que aquella no se articuló como demanda reconvencional.

QUINTO. - De acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Fallo

1. Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José F. Bujosa Socias en nombre y representación de D. Cesareo contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2011 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y en consecuencia, se confirma la expresada resolución.

2. Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.