Sentencia Civil Nº 463/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 61/2011 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00463/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000061 /2011

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

Dª LEONOR CASTRO CALVO D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

SENTENCIA

NÚM. 463/11

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a treinta de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1158/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 61/2011, en los que aparece como parte apelante, GALLEGA DE RESIDUOS GANADEROS SA , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE PAZ MONTERO, y como parte apelada, GAS NATURAL DISTRIBUCION SDGSA , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL PANTIN REIGADA , quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 29/9/10 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"

Que se estima parcialmente la demanda interpuesta por la entidad mercantil GALLEGA DE RESIDUOS GANADEROS, S.A., representada por el Procurador D. José Paz Montero, contra la entidad mercantil GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A., representada por la Procuradora Dña. Rita Goimil Martínez, y se declara que la demandada ha incurrido en el incumplimiento contractual indicado en el Fundamento de Derecho Sexto de esta resolución, y se condena a la demandada GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A. a abonar a la actora GALLEGA DE RESIDUOS GANADEROS, S.A. la cantidad de ciento noventa y seis mil setecientos dieciocho euros con cuarenta céntimos (196.718,40.-€), a la que se sumarán los intereses por mora procesal indicados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No se hace expresa condena en costas, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. "

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por GALLEGA DE RESIDUOS GANADEROS SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo el pasado día tres de noviembre de dos mil once, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO. - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada

PRIMERO - La contestación al recurso invoca que la apelación infringe lo dispuesto en el art. 456.1 LEC al introducir cuestiones nuevas no planteadas en la demanda. No puede compartirse tal criterio. La demanda, respecto de la materia de intereses que es el objeto exclusivo del recurso, pedía en todo caso la condena a los intereses desde la interpelación judicial (petición E) respecto de las cuantías que prolijamente exponía en el apartado D, que incluían como tal principal a la cantidad debida por la cláusula penal. Además, expresamente pedía en el apartado D3 y en el último inciso del apartado D4 los intereses de este importe desde el requerimiento notarial. El suplico del recurso -que sin duda por error incluye superfluas peticiones a la condena al pago del importe de la cláusula penal, ya reconocida en la sentencia consentida en tal particular por las partes- mantiene en la petición principal (1º en el escrito) y en la segunda subsidiaria (3º) peticiones expresamente ya planteadas en la instancia, por lo que la alegación sólo puede referirse a la primera petición subsidiaria (2º) en la que se pide que sólo parte del principal de la cláusula penal genere intereses desde el requerimiento notarial y que sea a partir del día que se postula de finalización del periodo previsto como retraso indemnizable cuando genere los intereses todo ese principal.

En absoluto cabe estimar que estemos ante una cuestión nueva. Este cómputo introducido subsidiariamente lo que hace es, en definitiva, reducir la cantidad solicitada por intereses como cantidad principal y tiene como presupuesto fáctico hechos -el retraso- que han sido el eje del litigio y discutidos con profusión por las partes, por lo que esta alternativa introducida en la apelación estaba comprendida ya en el ámbito del debate.

SEGUNDO - Es doctrina jurisprudencial, que debe estimarse consolidada, que la obligación de pago derivada de una cláusula penal es susceptible de generar intereses moratorios, pues el efecto sustitutivo de la deuda de intereses que el art. 1.152 CC . establece se ha de referir a los intereses -que son indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de la obligación de pago de dinero, conforme al art. 1108 CC - que genere la obligación principal de la que la cláusula penal es accesoria, pero no a los que pueda generar la demora del obligado por la cláusula penal a pagar su importe, careciendo de toda lógica que el incumplidor de la obligación principal se viera premiado con la congelación -y habitual depreciación monetaria- del saldo de su deuda y que el acreedor que sufre su incumplimiento de la obligación principal se viera perjudicado además por la demora en el cumplimiento de la obligación pecuniaria derivada de la cláusula. Ésta es la doctrina que recogen las STS 2/4/2001 y 7/11/2006 , citadas en el recurso, y también la STS 10-3-2009 nº 139/2009 , que al efecto señala que "es cierto que cuando el artículo 1152 establece que en las obligaciones con cláusula penal la pena sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado, no se está refiriendo a los intereses de demora que surgen por el incumplimiento de obligaciones dinerarias desde la reclamación judicial de las mismas ( artículo 1101 y 1108 del Código Civilart .1101 EDL 1889/1 art.1108 EDL 1889/1 ). La previsión del citado artículo 1152 ha de relacionarse con el supuesto de que, establecida por las partes en el contrato la satisfacción de una pena para el caso de falta de cumplimiento de una obligación de pago derivada del propio contrato, procederá la satisfacción de dicha pena sin que se añada el pago de intereses de la cantidad que resultó impagada, salvo que otra cosa se hubiera establecido. El importe de la pena resulta exigible desde que se produce el incumplimiento, de modo que si el deudor no la satisface voluntariamente y, en consecuencia, se hace necesaria la reclamación judicial, se produce la mora en el cumplimiento de dicha obligación y genera los correspondientes intereses legales desde la interposición de la demanda".

TERCERO - Puede plantearse legítimamente si, de conformidad con el art. 1100 CC ., la naturaleza de la cláusula penal hace innecesaria la intimación judicial o extrajudicial para que se genere, en caso de incumplimiento de la misma, el devengo de intereses. No obstante, en el caso enjuiciado elucidarlo resulta innecesario puesto que si se atiende los criterios que sustentan la resolución apelada -no discutidos en el recurso- se aprecia que la parte apelante obvia que cuando se produce el requerimiento notarial (el 29/4/2005) hacía muy pocos días que esa misma parte había concluido (el 14 de abril) las obras que según el contrato a ella competían, de modo que hasta ese momento se solapaban los incumplimientos de ambas partes, de modo que no puede considerarse jurídicamente aceptable que antes de ese momento del propio cumplimiento pudiera estimarse nacido su derecho a la prestación indemnizatoria que la cláusula establecía.

Por tanto, al momento del requerimiento no era debida la totalidad del importe de la cláusula penal, ni tampoco la cantidad de 150.817,44 euros que subsidiariamente se postula, ni el 10/6/2005 había vencido el plazo de devengo de la totalidad de la cláusula penal como también subsidiariamente se postula, lo que lleva a que no puedan aceptarse las peticiones principal y subsidiaria primera del recurso.

En todo caso, atendidas las circunstancias del caso, en el que la aspiración primordial de la parte actora es -claramente- orillar la aplicación de la cláusula penal como delimitadora del daño indemnizable para pedir así una indemnización notabilísimanente superior -como se constata ya en el siguiente requerimiento notarial que dirigió a la demandada (documento 10 de la demanda)-, la hipótesis de generación automática de intereses por la cláusula una vez concluido el periodo previsto como retraso indemnizable no se aviene con la legítima oposición que pudiera plantear la otra parte hacia esta acumulación de pretensiones de resarcimiento, entre sí incompatibles como la sentencia establece.

CUARTO - Sí que en cambio han de devengarse los intereses del importe derivado de la cláusula desde la interpelación judicial, pues la petición de intereses desde ese momento respecto del mismo era objeto de una de las peticiones específicas contenidas en el suplico, de modo que se estaba reclamando el pago de una cantidad monetaria concreta y determinada y no es apreciable una especial razonabilidad de la oposición del demandado al pago de esta concreta partida -pues que se demoró en el cumplimiento de sus obligaciones de forma notablemente más dilatada que la otra parte resulta claro a tenor de la sentencia-, por lo que ha de aplicarse el moderno criterio jurisprudencial - STS 13 de octubre de 1997 (recurso 2854/93 ) y 8-11-00 (recurso 2262/95 )- de restricción del principio "in illiquidis non fit mora" para evitar que la pendencia del proceso perjudique económicamente a la parte cuyo derecho se reconoce.

QUINTO - En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que no procede su imposición.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de GALLEGA DE RESIDUOS GANADEROS S.A., se revoca parcialmente la sentencia de 29/9/2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santiago dictada en el juicio ordinario nº 1158/2009 , de modo que definitivamente: 1- Se imponen a la demandada los intereses legales de la suma de 196.718,40 euros desde la interpelación judicial hasta la fecha de la sentencia de primera instancia.

2- Se mantiene el resto de pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

3- No se hace imposición de las costas de la apelación.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que frente a la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de 20 días desde la notificación.

Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir , la cantidad de 50,00 € , aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANESTO nº 0030 - 1846 - 42 - 0005001274 clave de ingreso 1505-0000-12- NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.