Sentencia Civil Nº 463/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1021/2010 de 21 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º DOS DE ANTEQUERA

JUICIO DE DIVORCIO N.º 391/09

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1021/10

S E N T E N C I A N.º 463/11.

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados

D. José Javier Díez Núñez

D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

En Málaga, a veintiuno de septiembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio n.º 391/09 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Antequera, sobre disolución del vínculo conyugal, seguidos a instancias de Doña Genoveva , representada en el recurso por el Procurador Don José Luis Torres Beltrán y defendida por la Letrada Doña M.ª del Mar Jiménez Aguado, contra Don Celestino , representado en el recurso por el Procurador Don Enrique Carrión Marcos y defendido por la Letrada Doña Juana Barranco Madariaga, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la actora contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Antequera dictó Sentencia de fecha 13 de abril de 2010 en el juicio de Divorcio N.º 391/09 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Estimo parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la representación procesal de doña Genoveva en los autos n.º 391/09 de este Juzgado, así como la formulada por la representación procesal de don Celestino en los autos n.º 500/09, y ello con base en los siguientes pronunciamientos: -A) Disuelvo por divorcio el matrimonio contraído por las partes litigantes, celebrado el día 3 de agosto del año 2002 en la localidad de Antequera (Málaga), con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. -B) Apruebo el acuerdo parcial al que llegaron las partes el día de la vista celebrada el 9 de abril de 2010, consistente en elevar a definitivas las medidas fijadas en los autos de medidas provisionales previas n.º 575/08, mediante auto de 20 de febrero de 2009, en lo atinente a la guarda y custodia de los menores, pensión alimenticia a cargo de don Celestino y a favor de sus hijos, régimen de visitas de aquél para con los menores y atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, con la siguientes precisiones: - Respecto del régimen de visitas, se reconoce al padre una tarde intersemanal, que será la de todos los miércoles, desde las 17:00 hasta las 20:00 horas, en período lectivo, y hasta las 22:00 horas en período vacacional estival. Se precisa que el régimen de visitas de fin de semana irá de viernes a domingo, con el horario fijado en el auto de medidas provisionales. En caso de desacuerdo sobre la distribución de la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, el padre elegirá los años pares y la madre los impares. - Los gastos extraordinarios de los menores se abonarán por ambos progenitores por mitad. -C) No ha lugar a pronunciamiento expreso en cuanto al pago del préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar, ni respecto de préstamo personal contraído constante matrimonio para la adquisición de un vehículo. D) No ha lugar a pronunciamiento expreso en cuanto al pago de las cosas procesales" (sic).

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte actora, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 21 de septiembre de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la anterior instancia, por virtud de la cual se acuerda la disolución, por divorcio, del matrimonio que en su día contrajeran ambos litigantes y se establecen, con carácter definitivo, las medidas que en lo sucesivo habrán de regir las relaciones personales y patrimoniales entre los litigantes, es recurrida en apelación por la representación procesal de la actora D.ª Genoveva .

SEGUNDO .- Alega la recurrente que la Sentencia de instancia ha infringido el contenido de los artículos 216 y 218 de la LEC , en la medida en que dicha resolución ha omitido el estudio de la cuestión formulada en el proceso relativa al pago del préstamo hipotecario que grava la que fue vivienda familiar y el préstamo personal contraído constante matrimonio, por lo que incurre en una incongruencia manifiesta. Pues bien, ha de recordarse que la incongruencia, como manifestación del quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva, presenta como elemento definidor el desajuste entre la cuestión planteada en el proceso y la solución que a la misma se da por el órgano judicial y, en este sentido, para que pueda predicarse la existencia de incongruencia omisiva, que es la que plantea la parte apelante, habrá de comprobarse la concurrencia de dos extremos esenciales a saber: el efectivo planteamiento de la cuestión, cuyo conocimiento y decisión se afirman eludidas por el tribunal, y la ausencia de respuesta razonada por parte de aquél a esa concreta petición, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que indica que para apreciar si existe incongruencia omisiva ha de comprobarse si la cuestión fue suscitada en el momento procesal oportuno y si hay ausencia de respuesta por parte del órgano judicial, y en su caso, si esa ausencia de respuesta ha generado indefensión ( S.S.T.C 4/94 , 169/94 y 30/98 ), ya que en este último caso concurriría infracción de normativa procesal que podría conducir, previa petición de parte y conforme a los artículos 238 y siguientes de la LOPJ y 225 y siguientes de la LEC a la consiguiente declaración de nulidad de la resolución. Con arreglo a la doctrina expuesta, la primera cuestión que se ve obligada la Sala a aclarar a la parte apelante es que la falta de súplica en el escrito de interposición del recurso de apelación, sobre declaración de nulidad de la Sentencia, pese a que alega infracción procesal cometida en la misma, impide a la Sala, aun cuando concurriera la infracción procesal que se alega y de ella se derivase efectiva indefensión para la parte, realizar cualquier pronunciamiento en tal sentido , ex artículo 227 de la LEC ; en segundo lugar a expresar que la aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos obliga al rechazo de la alegación de infracción procesal en la Sentencia, por incongruencia omisiva, pues basta una mera lectura de la misma para colegir que en ella se resuelven los puntos litigiosos y se da respuesta a las pretensiones planteadas por las partes en el procedimiento razonándolas debidamente, sin que el hecho de que el juez, previa motivación al respecto, como puede comprobarse, rechace pronunciarse sobre el pago del préstamo hipotecario y del préstamo personal implique incongruencia omisiva, en la medida en que se ha dado respuesta a dichas pretensiones, precisamente rechazándolas, siendo cuestión distinta el que el juzgador a quo al rechazarlas haya resuelto conforme a derecho o con acierto, porque ello no implica en modo alguno incongruencia omisiva, sino en todo caso una aplicación no acertada del derecho material que resultare aplicable al caso enjuiciado que, en todo caso, sería susceptible de ser corregida por el Tribunal de alzada tras la formulación del oportuno recurso de apelación. Así pues, rechazada la alegación de incongruencia omisiva, esta Sala ha de analizar seguidamente, si la respuesta dada por el juzgador a quo a las cuestiones relativas al pago de los préstamos hipotecario y personal que fueron contraídos por los litigantes, constante el matrimonio y por tanto la sociedad ganancial que entre ellos regía, es ajustada o no a derecho y a la jurisprudencia imperante en la materia.

TERCERO .- La correcta resolución de las cuestiones planteadas exige precisar que en medidas provisionales, y respecto a los préstamos en cuestión, se dispuso judicialmente que ambos fueran abonados en exclusiva por Don Celestino . En la demanda que formuló D.ª Genoveva se suplicaba que estas medidas fueran elevadas a definitivas, si bien en el acto del juicio, aun ratificando su escrito de demanda, modificó la petición referente al préstamo hipotecario solicitando que el mismo fuera abonado por mitad entre ambos cónyuges, y que el personal fuera abonado en exclusiva por Don Celestino . Por su parte Don Celestino , en demanda por él formulada que dio origen a los autos de Divorcio N.º 500/09, acumulados a los autos 391/09, en lo que a los préstamos en cuestión se refiere, solicitó que el hipotecario fuese abonado por la Señora Genoveva , en tanto que él asumía el pago del préstamo personal que se concertó para adquisición de un vehículo que es su medio de trabajo y cuyo uso se le adjudicó en Medidas Provisionales, habiéndose ratificado el mismo en el acto del juicio, en su escrito, salvo en los extremos en que se llegó a un acuerdo (guarda y custodia de los hijos menores, régimen de visitas, pensión alimenticia y atribución del uso del domicilio familiar), de donde cabe colegir que la única cuestión litigiosa era ciertamente quién debería asumir el pago del préstamo hipotecario, ya que el Señor Celestino , voluntariamente, asumió el pago del préstamo personal, por lo que no era ello cuestión controvertida, y sobre cuyo extremo debió pronunciarse el juzgador a quo, en el sentido de disponer que el abono del préstamo personal en cuestión fuera asumido en exclusiva por el Señor Celestino , ya que ambos litigantes, sobre dicha cuestión, estuvieron de acuerdo, en la medida en que el Señor Celestino asumió el tal abono en exclusiva, y la Señora Genoveva no se opuso a ello, tratándose de una materia que está sujeta al derecho dispositivo de las partes y que, en todo caso, no va contra el interés ni el orden público y que en nada perjudica al Señor Celestino , en la medida que los pagos que el mismo realice, obviamente, al ir referidos a un bien de naturaleza ganancial, habrán de ser tenidos en cuenta al tiempo en que se liquide la sociedad ganancial que la Sentencia de divorcio ha declarado disuelta. En este sentido, el propio artículo 91 del Código Civil determina las medidas definitivas que hayan de adoptarse en las Sentencias de divorcio, y entre ellas, las relativas a las cargas matrimoniales, habiendo especificado la jurisprudencia que este concepto jurídico, ya en la Sentencia de divorcio, no puede tener la misma extensión que en el ámbito de las medidas provisionales, quedando, en consecuencia, reducido tal concepto de cargas del matrimonio a aspectos residuales, para abarcar aquellas obligaciones que, contraídas por el matrimonio durante la unión nupcial frente a terceros, han de seguir afrontándose hasta su total extinción, no obstante la ruptura de la convivencia por la unidad familiar, siendo reiterado por las Audiencias Provinciales que, tratándose las cargas matrimoniales de un concepto residual y referido estrictamente a las cargas del sistema económico matrimonial, las constituirán las ocasionadas por la amortización del préstamo hipotecario constituido para la compra de la vivienda familiar, el Impuesto sobre Bienes Inmuebles que grava la titularidad de este tipo de bienes, y los préstamos concertados para la adquisición de bienes de naturaleza ganancial, por lo que resulta claro, conforme a esta doctrina, que tanto sobre el préstamo personal, que no fue cuestión controvertida por las partes, como sobre el hipotecario, y en cuanto que cargas del sistema económico matrimonial de gananciales deben hacerse previsiones en cuanto a sus respectivos abonos. Por ello, visto que, en relación al préstamo personal para adquisición de vehículo, el Señor Celestino solicitó su abono en exclusiva por él, y que a ello no se opuso la Señora Genoveva , esta Sala ha de disponer que el préstamo en cuestión sea abonado por el Señor Celestino , sin perjuicio de que tales abonos sean considerados en su día cuando se liquide la sociedad ganancial. Por lo que al préstamo hipotecario se refiere, que sin duda también constituye una carga matrimonial, esta Sala ha de resolver que sea asumido su abono al cincuenta por ciento por ambos litigantes, en la medida en que la vivienda en cuestión fue adquirida por ambos litigantes constante la sociedad de gananciales y, por tanto, el préstamo fue asumido por la sociedad ganancial, por lo que los dos vienen obligados a su abono por mitad.

CUARTO.- Conforme al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimado el recurso de apelación, no procede hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.ª Genoveva , frente a la Sentencia de fecha trece de abril de dos mil diez dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia N.º Dos de Antequera , en los autos de Divorcio N.º 391/09 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, en el único sentido de acordar que Don Celestino asuma el pago de las cuotas del préstamo personal en su día concertado para adquisición de vehículo y ambos litigantes, por mitad, el pago de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario concertado para la adquisición de la vivienda familiar, confirmándose en todo lo demás la Sentencia, no haciéndose especial imposición , a ninguno de los litigantes , de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.