Sentencia Civil Nº 463/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 940/2010 de 19 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 940/2010 -A

JUICIO ORDINARIO NÚM. 68/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 46 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 463/2012

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de junio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 68/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona, a instancia de PONS I BAUZÀ, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Don Joan Josep Cucala i Puig, contra SISTEMAS DE VENTILACIÓN Y CLIMATIZACIÓN, S.L. Y Domingo , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Berta Jorba Pamies. Y la demanda reconvencional formulada por los demandados contra la parte actora. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la impugnación efectuada por la parte actora, contra la Sentencia dictada el día doce de marzo de dos mil diez por el Magistrado-Juez del expresado Juzgado . Sentencia aclarada por Auto de fecha 30 del mismo mes.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"FALLO

Que, con estimación parcial de la demanda presentada por Candelaria , debo condenar y condeno a SISTEMAS DE VENTILACIÓN Y CLIMATIZACIÓN SL y a Domingo al pago de VEINTE MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (20.828,46.-€) con más sus intereses legales y sin especial pronunciamiento respecto de las costas causadas".

La Parte dispositiva del Auto de aclaración es del tenor literal siguiente:

"DISPONGO

Que ha lugar a aclarar la sentencia de 12 de marzo de 2010 dictada en los presentes autos a los solos efectos de precisar que la cantidad a cuyo pago vienen obligados SISTEMAS DE VENTILACIÓN Y CLIMATIZACIÓN SL y Domingo asciende a DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON SIETE CÉNTIMOS (18.828,07.-€)".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Sistemas de Ventilación y Climatización, S.L. y Domingo mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso mediante escrito motivado en el que, además impugnó la sentencia recurrida. De cuya impugnación se confirió traslado a la parte apelante principal, que se opuso mediante escrito motivado. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2011.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales excepto el plazo para dictar la presente resolución.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO. - El demandante realizó por encargo y en el domicilio particular del Sr. Domingo trabajos de remodelación y decoración y por medio de la demanda origen de los presentes autos reclama la cantidad de 26.106,03 euros como resto pendiente de pago, más intereses. Demanda que dirige tanto contra el Sr. Domingo como persona física como contra la sociedad "Sistemas de Ventilación y climatización SL" de la que es administrador y a cuyo cargo se habían girado facturas anteriores por indicación de aquel.

La parte demandada se opone y reconviene alegando la existencia defectos solicitando resolución del contrato, o subsidiariamente se declare ejecución defectuosa y reconviene en reclamación de 27.324,95 euros.

El Juzgado de Primera Instancia estima parcialmente la demanda (y la reconvención) condenando a los demandados al pago de 18.828,07 euros

SEGUNDO. - El art. 1124 del código civil autoriza a una de las partes en un contrato bilateral a no cumplir su prestación si la otra no cumple lo que le incumbe. Ocurre sin embargo que su alegación en este caso es inapropiada en la forma que se hace porque es evidente que la demandante ha cumplido su encargo realizando una reforma en el inmueble del demandado de la que puede estar orgulloso. Por lo mismo no cabe una resolución del contrato en la forma que se sugiere, resolución que debería llevar a una devolución de prestaciones que sería imposible y lógicamente no se reclama. Lo que se reclama en realidad es lo se corresponde con una alegación de ejecución defectuosa ("Non rite adimpleti contractus"), cuya consecuencia es la reparación de lo defectuosamente ejecutado, bien materialmente o bien por equivalencia y que es lo que el demandado canaliza como reconvención.

Llama la atención que una comunicación enviada por el demandado a la demandante en 21 de octubre de 2008 (f. 219) señale unos pocos defectos de los muchos que ahora son objeto de debate; que otra comunicación enviada por el 16 de abril del año siguiente(f. 261) señale todavía menos defectos en una fase ya final de la ejecución y que, en cambio, surgido el conflicto entre las partes, la parte demandada llegue a argumentar una veintena larga de defectos cuyo valor ascienda a una cantidad similar a la reclamada.

Una parte significada de ellos, desde un punto de vista cuantitativo, es la alegación de determinados cambios efectuados durante la ejecución de la obra como si se tratase de "defectos"; o actuar de igual manera ante soluciones decorativas aceptadas, cuyo consentimiento por parte de la propiedad el Juzgado considera probado y que es lo que razonablemente cabe deducir de lo observado, particularmente de las comunicaciones de correo electrónico cruzadas entre las partes y en las que no se cuestionaban estas cosas.

Tal sucede:

-Con el defecto nº 3; el mueble de la sala de estar (mueble de la TV con puertas que al final se hizo de forma diferente del proyecto inicial) resulta ciertamente inimaginable que dicho elemento, central en dependencia noble de la casa, se hiciera finalmente así sin consentimiento; no existe objeción escrita sobre este tema previa al proceso y la parte demandante lo vincula a plano aceptado por la esposa del Sr. Domingo .

-Los radiadores del comedor (defecto nº 5) que siendo reversibles, se han colocado con la cara menos habitual hacia afuera. Ello le confiere más originalidad y por supuesto nunca aparece objetado. No es defecto y, obviamente, a la decoradora le hubiera resultado igual decirle al instalador que los colocara en la otra orientación. Dicho sea con entera independencia de que encuentre el perito que el consumo sería menor colocado en la posición inversa.

-El diseño de las puertas de armarios (defecto nº 9) que carecen de tirador; responde a una consideración estética evidente. Sin duda la existencia de tales tiradores externos responde más habitualmente a la comodidad de utilización de las puertas pero no se trata de defecto sino de decisión estética, no cuestionada antes.

- Las piezas del zócalo de la encimera de la cocina (defecto nº 10) se encuentran en la esquina "a testa". El perito de la demandada Sr. Melchor indica que deberían haberse terminado "en cuña", aunque el perito de la demandante Sr. Nicanor , resalta los inconvenientes de tal forma de encuentro. Estamos pues de nuevo ante decisiones de ejecución análogamente válidas. Se dijo que no están pulidos. Se respondió que sí los están. Parece que de lo que estamos hablando finalmente es si deberían estar "más pulidos" en una proporción tal que no impide al perito de la demandante negar la existencia de defecto. En cualquier caso, no es esta ni la solución que se propone por el demandado, ni el valor que pretende darle en la compensación que alega. Se mantendrá pues la decisión de la sentencia apelada sobre este punto.

- Distribución interior determinado armario (defecto nº 21). Se modificó porque lo efectuado (conforme a los croquis aceptados que se acompañan) no gustó al demandado. Por eso hay tapetas en los agujeros no utilizados en la distribución final. No parece que lo finalmente realizado mereciera queja y es la consecuencia lógica (y de mínima relevancia) de la decisión de modificación.

TERCERO.- Para abundar en la argumentación de incumplimiento de la demandante se argumenta la inexistencia de proyecto de un técnico que dice resulta obligado por la Ley de Ordenación de la Edificación. No lo creemos así: El art. 2.2.b ) de dicha ley sujeta a dicha ley las "Obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio". Es claro que en el presente caso ni se ha alterado la configuración arquitectónica exterior, ni alterado la volumetría, ni el conjunto del sistema estructural, ni cambiado el uso. Por lo que no cabe exigir los requerimientos de dicha ley a la obra de reforma enjuiciada.

Insiste también el apelante en el valor legal de la comunicación de la demandante en su correo electrónico de fecha 16 de octubre (folio 363) por la que sugería el abono de 5.277,57 euros, por lo que quedaría la deuda pendiente, de ser aceptada, en 20.882,46 euros. La propia redacción de dicha comunicación y lo explicado por la Sra. Candelaria en juicio impide que se le pueda dar a dicho documento el valor que pretende el demandado pues venía condicionado a una conformidad de contrario que no dio. Coincidimos en esto pues también con la apreciación de Sr. Magistrado de Primera Instancia. Por otro lado, tampoco dicho documento puede tomarse de base de partida para, sobre él, efectuar deducciones de defectuosidad, porque precisamente tales defectos que alega el apelante -en una cantidad de dinero no muy alejada de la que se recoge en la sentencia apelada-, motivaban también aquella propuesta de deducción. De manera que, tal como lo han planteado las partes, toca volver a pasar al estudio de los diversos defectos alegados que han sido objeto de recurso, unos por parte de la demandante y otros por el demandado.

CUARTO. - En cuanto a las partidas en las que subsiste controversia y no se han tratado antes, se seguirá la misma numeración que la sentencia recurrida, observando:

1.- Puertas vidrieras del recibidor.

El Juzgado establece que debe procederse a la sustitución de los cristales manchados. Es la parte demandante en su impugnación del recurso quien objeta este pronunciamiento pues indica que el carpintero se comprometió a sustituirlos y considera que lo habrá hecho.

La parte contraria niega que hasta el momento se haya efectuado, por lo que, siendo la demandante responsable del trabajo de los subcontratistas que hubiera utilizado, se mantendrá este particular de la sentencia recurrida sin perjuicio de que, caso de que se constatara realización posterior, se tomara la decisión pertinente para evitar enriquecimiento injusto de esta cantidad (1.165 euros).

2.- Parquet flotante sala estar.

El Sr. Teodosio explicó en juicio que, a consecuencia de las diferencias de nivel del pavimento de habitaciones existentes antes de la reforma, al dar en ésta una distribución diferente en algunas estancias, hubo que nivelar pavimento nuevo en diversas zonas. Pero en concreto y en relación al salón manifestó que no fue objeto de nivelación, sugiriendo que el desnivel que tiene es el que tenía el pavimento de origen. El perito de la parte demandada expone la existencia de desnivel de 2,5 cms. que el perito de la parte demandante no discute pero afirma que, tratándose de una habitación de cinco metros de ancha, el desnivel está dentro del margen de tolerancia, siendo por lo demás difícilmente apreciable a vista. El parquetista en su comunicación escrita (f. 431) ya afirmaba estar dentro del margen de tolerancia y no consta lo contrario, por lo que el Juzgado no considera exista defecto objetivo y desestima este cargo en decisión que compartimos.

4.- Luminarias.

Se reclama la compensación de 3.100 euros por solucionar este alegado defecto. Según explicó la Sra. Candelaria , la solución de iluminación general (ambiente), en lugar de ojos de buey en falso techo o solución similar, consistió en líneas de focos, cuya función es dar iluminación general de las estancias. Y en lugar de situar las líneas de focos en el centro de las habitaciones -que por supuesto nada impedía pero resulta más vulgar- se han situado en zonas laterales con lo que se consigue un efecto estético de habitación más diáfana. El problema es que, por el calor que emiten las lámparas de los focos, no está aconsejado situarlos a menos de 50 cms. de distancia de objetos que se pudieran estropear. No consideramos que la cercanía de la pared desnuda a menos de aquellos 50 cms constituya defecto pues se supone que los focos no apuntan precisamente a la pared sino a la zona central de la estancia, ni parece que la pared fuera a estropearse por ello. En las fotos aportadas se resalta el foco existente en las cercanías de un armario que deliberadamente se ha apuntado hacia el mismo al momento de hacerse la foto. Tratándose de un armario que tiene su propia iluminación, no consideramos que constituya defecto -y menos en la extensión generalizada que se pretende- la colocación de la línea de focos cuya función es iluminar la estancia y no el armario.

Se estimará la impugnación de sentencia en este punto adicionando la cantidad de 3.100 euros a la recogida por el Juzgado.

6 a 8.- Pérdida agua de radiador con daño en zócalo y parquet del comedor.

Se reclaman por estos conceptos 626,40 + 116 euros. Recurre la parte demandante. La sentencia recurrida se atiene a la factura aportada de reparación de la fuga, siendo indiscutido que la fuga existió y fue reparada y no por los operarios enviados por la demandante.

Respecto de los segundos, el Juzgado acepta sustitución del material, no su pintado. Criterio que consideramos debe mantenerse dado el nivel de calidad del encargo y lo reducido de la diferencia económica.

11.- Tapa embellecedora zócalo cocina.

Se imputan 62 euros a este defecto; falta la tapa embellecedora del zócalo de la cocina y debe ponerse, nadie lo discute. Recurre la parte demandante entendiendo que su valor es más reducido (su perito lo valora en 10 euros). Ante esta diferencia de valor de los peritos y no tratándose de un elemento estándar, se aceptará el criterio de la sentencia.

14.- Tecla interruptor dormitorio invitados.-

Se reclaman 114 euros por sustitución de la tecla citada que está rota. Recurre la demandante alegando, en base a lo reiterado en juicio por el lampista Sr. Notario, que cuando entregó la obra la tecla estaba bien. No se discute que está rota en la actualidad; se trata de un defecto más propio de ser observado cuando se ocupa y usa la vivienda y no le falta razón al Juzgado cuando razona que la instalación era competencia de la demandante y que no consta que la rotura pudiera imputarse a terceros. Se mantendrá pues también este particular.

15.- Mampara de baño invitados.

Se trata de un defecto evidente que ya se reclamó desde el primer listado de los mismos. Al abrir la mampara de la bañera de esta estancia, su borde inferior coincide con la tapa del inodoro. Comprendemos que la modificaciones de las medidas del baño, junto con la tardía percepción de que la parte cóncava de la bañera hacía peligroso su acceso, llevara a cambiar la mampara haciéndola batiente en lugar de fija. Pero si tampoco se modifica el modelo o situación de la taza del inodoro, el resultado es el indicado de manera que la mampara sólo se puede abrir si se levanta la tapa del inodoro. No es de recibo.

La parte demandada valora la reparación de este defecto en 572,40 euros que es la cantidad que acoge la sentencia recurrida. La demandante en realidad no discute ni el defecto ni la cuantía, sólo sugiere repartir al 50% la responsabilidad de lo sucedido con el cliente. Criterio que no compartimos ya que la demandante era la profesional que debería haber previsto estas cosas dando la solución adecuada con antelación a la instalación efectuada.

16.- Desagüe de los inodoros suspendidos de los baños.

El demandado alega que desaguan defectuosamente, defecto que parece relacionarse con poca fuerza de evacuación, aunque no se explica demasiado. El perito del demando Don. Melchor lo relaciona -como posibilidad- con conexiones insuficientes y la existencia de un codo en el recorrido del desagüe del baño de invitados. Reclama por este alegado defecto la cantidad de 2.988 euros.

La Sra. Carmela (" DIRECCION000 ") confirmó que existieron quejas sobre esta materia por lo que hizo que el suministrador de los sanitarios acudiera al inmueble y que este le manifestó haber pasado a verlos y que no tenían problema. Expresión que obviamente incluye la instalación realizada. El instalador que también compareció en juicio, reiteró que están instalados correctamente a la altura que indica el fabricante y que desembocan sobre el bajante comunitario a ras del suelo. En la comunicación escrita de 4 de mayo de 2009 (f. 445) manifestó que el desagüe era de 110 cms, por lo que siendo la salida de los inodoros de igual diámetro según el perito de la parte demandada (menor según el remitente del correo electrónico), no parece pueda imputarse mala ejecución por error en esto, apuntada por lo demás a nivel de hipótesis; tampoco se cuestiona la pendiente por lo que no constando suficientemente acreditada la existencia de una deficiencia de ejecución, se mantendrá este particular de la sentencia apelada.

19.- Barra cromada baño principal.

Este defecto se valora en 51,70 euros. Se trata de un desgaste superficial del cromado que hace perceptible la base de latón en algún punto. La discusión es sobre la causa. No es imaginable que se hubiera instalado en un estado tan evidentemente defectuoso y no mereciera objeción. No parece se tratara de defecto de la pieza en sí (el proceso de cromado), defecto que no se observa en los demás elementos cromados. El instalador ("Carol") protesta la correcta instalación en su correo electrónico obrante a f. 451. El estado actual es factible se trate de consecuencia de un intento de limpieza inadecuada por lo que se mantendrá la sentencia apelada en este punto.

20.- Embellecedores inodoro y mueble baño invitados.

El Juzgado estima la pretensión del demandante sobre colocación de embellecedores que ocultan la fijación del inodoro a la pared (12 euros) y señala que la reducción del mueble, por reducción de las medidas del baño, debió comportar abono de 221,90 euros. La parte demandante cuestiona que se entregara sin los embellecedores pero, a pesar de las protestas del instalador, lo que es evidente es que tales embellecedores no están puestos y no es verosímil que el demandado los quitara para reclamar 12 euros. Quizás se explicara el extravío por los intentos para que pudiera abrirse la mampara a que se hacía referencia en el defecto nº 15 o el alegado defecto de evacuación del defecto nº 16.

22.- Instalación del acondicionado. El reproche se hace en dos direcciones: El ruido y lo que el perito de la parte demandada Don. Melchor califica de carencia de retorno. Respecto del ruido se dice por la parte demandada que es excesivo, calificación que niega el perito de la contraparte que considera produce sonoridad de volumen inferior a lo habitual, sin que se haya efectuado medición que permitiera saber de qué se está hablando en un tema de apreciación tan subjetiva.

Respecto del retorno parece ser que la cuestión se centra en el movimiento de determinada puerta al ponerse en marcha el aire acondicionado, lo que parece vincularse a la falta de rejilla de retorno en alguna puerta. La solución que propone, sin embargo el perito del demandado -combinada con el tema del ruido- asciende a un total 6.732 euros. Descartada la necesidad de una revisión general de gran alcance por motivo del ruido y focalizado el tema en la cuestión del movimiento de la puerta debe señalarse también que el instalador Sr. Belarmino explicó que nadie le avisó de tal anomalía que posiblemente requiriera de ajustar las rejillas impulsoras cerrando o abriendo más unas u otras. En tales circunstancias la decisión del Juzgado denegando la compensación de la partida que se está pidiendo por este concepto estimamos debe mantenerse.

23.- Máquinas de aire acondicionado.

La máquinas de aire acondicionado que se han instalado son de la marca "Fujitsu General". Materialmente son las mismas máquinas que la casa Fujitsu comercializa con marca "Fujitsu", sólo que las últimas están destinadas al consumidor final y las primeras se comercializan para instaladores. La diferencia, aparte del precio, está en la garantía que en el primer caso es más limitada (o inexistente según perito del demandando) y en la carencia de servicio post-venta pues se supone que el propio instalador ya cuenta con él. El Juzgado resuelve esta controversia concreta estableciendo un abono de 600 euros que es impugnado por la parte demandante.

Consideramos esta cantidad debe ser mantenida por la misma razón ya explicada por el Juzgado en la medida que el destinatario final no tendrá acceso a una asistencia técnica normalizada propia de la marca ni es razonable pensar, dada la situación, que esto vaya a ser suplido mediante actuación del instalador en condiciones semejantes. Se mantendrá pues este particular de la sentencia recurrida.

Finalmente, se argumenta en el recurso que el demandado tendrá que cambiar de emplazamiento la caja fuerte. Que lo haga por mayor seguridad será comprensible. Pero que ello constituya una necesidad por el conocimiento que la demandante o sus dependientes pudieran tener de su emplazamiento, no se estima razonable que pueda repercutirlo, dicho sea con independencia de que la localización pudiera deducirse de determinada filmación en video que no consta se haya difundido.

En cuanto a la documentación de los trabajos, lo cierto es que el demandado no ha tenido dificultad para contratar los servicios correspondientes por lo que no es aventurado en absoluto el razonamiento del Juzgado referente a la posesión de los boletines correspondientes por lo que tampoco se atenderá a una solicitud de entrega de documentación no explicitada por cierto en el suplico de la reconvención.

ÚLTIMO. - De conformidad a lo que establece el art. 398 de la ley de enjuiciamiento civil no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso (la impugnación de sentencia) de la demandante habida cuenta de su estimación aunque parcial; las costas del recurso principal deberán quedar de cuenta de la parte apelante habida cuenta de su desestimación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por PONS I BAUZÀ SL contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona en fecha 12 de marzo de 2010 y auto aclaratorio de 30 de marzo siguiente, y desestimando el recurso interpuesto por Domingo y SISTEMAS DE VENTILACIÓN Y CLIMATIZACIÓN SL debemos revocar parcialmente la misma al efecto de cifrar el importe de la condena en la cantidad de 21.928 euros, manteniendo y confirmando la sentencia apelada en sus restantes extremos, lo que se acuerda sin hacer expresa imposición de las costas del recurso de la parte demandante y con devolución del depósito prestado para recurrir y con imposición de las costas del recurso interpuesto por la parte demandada y pérdida del depósito constituido para la misma finalidad.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de los cinco días hábiles desde el siguiente de su notificación.

Una vez firme la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio para su cumplimiento

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.