Sentencia Civil Nº 463/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1255/2011 de 22 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00463/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0009109 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1255 /2011

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 1168 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ALCALA DE HENARES

De: Mercedes

Procurador: SARA CARRASCO MACHADO

Contra: Eladio

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a veintidós de junio de dos mil doce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 1168/09, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcalá de Henares, entre partes:

De una, como apelante doña Mercedes , representado por la Procuradora Doña Sara Carrasco Machado.

De otra, como apelado, Don Eladio .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de marzo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcalá de Henares, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: DECRETO el divorcio entre D. Eladio y Dª Mercedes , y declaro disuelto el matrimonio celebrado por ambos el día 13 de Septiembre de 2003, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Respecto de las medidas se adoptan las siguientes:

1. Atribuir al esposo el uso y disfrute de la vivienda familiar hasta que se produzca la liquidación definitiva de la sociedad de gananciales.

2.- En cuanto a las cargas del matrimonio, los esposos contribuirán por al 50% a su sostenimiento.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de apelación ante este mismo tribunal en el plazo de CINCO días, haciéndole saber que, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15 de la L.O. 1/09 , deberán, como requisito previo de admisión del recurso, prestar caución de cincuenta euros en la cuenta 2330-0000- indicando clase y número de procedimientos , aportando documentación acreditativa de tal extermo.

Firme que se la presente resolución, procédase a su inscripción en el Registro Civil.

Así lo acuerdo, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Mercedes , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, no presentándose por la representación legal de Don Eladio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 21 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que se otorgue a la esposa el derecho de uso de la vivienda familiar, o subsidiariamente, no se haga atribución de tal derecho a ninguno de los esposos.

Reconoce que la vivienda fue adquirida antes del matrimonio, si bien se afirma que ha sido abonada mediante una hipoteca pagada constante matrimonio, siendo así que el esposo dispone de otras viviendas.

SEGUNDO: La problemática suscitada en esta alzada, a propósito del uso de la vivienda familiar, en favor de cualquiera de los cónyuges, debe resolverse conforme a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , por lo que la cuestión tiene su respuesta a través de la prueba que exista sobre el interés preferente a proteger, dada la falta de hijos en el matrimonio.

Dicho matrimonio se contrae en el año 2003, no existen hijos, según se dijo anteriormente, la vivienda fue adquirida por el esposo antes del matrimonio, no se tiene prueba sobre el abono por parte de la esposa del pago de la hipoteca durante el matrimonio, lo cual se dice sin perjuicio de lo que proceda resolver en el procedimiento de liquidación de la sociedad legal de gananciales, y la posibilidad de ofrecer en dicho procedimiento la prueba al respecto de la afirmación sostenida por la recurrente, pues no es este el procedimiento para determinar el carácter privativo o ganancial de dicha vivienda.

La demandada fue emplazada en su momento personalmente, siendo declarada en rebeldía por providencia de 29 de enero de 2010, y aún siendo ello poco relevante en el ámbito sustantivo, en orden a la cuestión que se tiene que decidir conforme al precepto antes indicado, es lo cierto que habiendo comparecido la parte demandada, debidamente representada por el procurador y defendido por letrado, no se ha propiciado el desarrollo de la actividad probatoria suficiente en orden a acreditar el interés preferente a proteger, ni tampoco para justificar, siquiera indiciariamente, en este procedimiento de divorcio, los pagos realizados durante el matrimonio, constante el mismo, y teniendo en cuenta que la propia recurrente reconoce que la vivienda fue adquirida antes del matrimonio, sin que exista base alguna ahora para poder afirmar si en realidad fue abonada o no dicha vivienda durante la relación matrimonial.

Tampoco ha sido posible llegar a otra conclusión una vez analizada la pieza de medidas provisionales, así como la comparecencia de fecha 12 de noviembre de 2009, siendo así que se dictó auto de fecha 13 de noviembre de dicho año atribuyéndose el derecho de uso de dicha vivienda al esposo, sin que en el acto de la vista de fecha 4 de marzo de 2010, celebrada en el pleito principal, se haya propuesto o aportado prueba al respecto de la situación personal o familiar, o económica o laboral, de la esposa, o prueba al respecto del carácter claramente ganancial, al menos en parte, de la vivienda, lo cual deberá determinarse en el oportuno proceso de liquidación de la sociedad de gananciales; por lo demás, mal se justifica el interés preferente a proteger a favor de la recurrente cuando se propone por medio del recurso, subsidiariamente no el uso alterno del inmueble sino la no atribución a ninguno de los esposos de dicha vivienda.

Por cuanto antecede, la Sala no ve motivos para modificar el pronunciamiento de la sentencia apelada.

TERCERO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Sara Carrasco Machado, en nombre y representación de Doña Mercedes , contra la sentencia dictada en fecha 8 de marzo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcalá de Henares , en autos de divorcio nº 1168/09, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , dese a dicho depósito, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.