Sentencia Civil Nº 463/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 220/2014 de 01 de Octubre de 2014

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 463/14

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de Jerez de la Frontera

Juicio de Divorcio Contencioso n º 827/2.013

Rollo Apelación Civil n º 220/2.014

En la ciudad de Cádiz, a día 1 de Octubre de 2.014.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DOÑA Fidela , representada por el Procurador Doña María Luisa Goenechea de la Rosa y defendida por el Letrado Don Juan Luis Vega Pérez, y como parte apelada DON Florentino , representada por el Procurador Don Eduardo Freire Cañas y defendida por el Letrado Don José Antonio Segovia Sampalo, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de Jerez de la Frontera, en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 14 de Noviembre de 2.013 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que ESTIMANDO la demanda de Divorcio interpuesta por el Procurador Dña Inmaculada Goma Carballo en nombre y representación de Dña Fidela contra D. Florentino se declara disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por las partes y como medidas personales y económicas las siguientes:

1.- Se atribuye la custodia de los hijos menores de edad a Dña Fidela quedando compartida la patria potestad y pudiendo el padre visitarlos los martes y jueves de las semanas que no le corresponda fin de semana, de 16 a 20 horas, y en verano ( 1 de mayo a 30 de septiembre ) de 17 a 21 horas, y cuando le corresponda fin de semana, los lunes y miércoles en igual horario. Los fines de semana alternos desde las 16 horas del viernes a las 20 horas del domingo, y a las 21 horas en verano y la mitad de los periodos vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano conforme a los turnos de la demanda. Los días festivos si son anteriores o posterior al fin de semana se unen al mismo y si no se alternarán por ambos progenitores comenzando por el padre y en horario de 11 a 20 horas. Los días de onomástica y aniversario de los hijos, el progenitor al que no le corresponda el día podrá estar con los menores de 16 a 18 horas.

2.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar y ajuar a la esposa e hijos, debiendo el esposo abandonar la misma si no lo hubiere hecho ya, retirando sus efectos de uso personal. Los gastos de uso de la vivienda se abonarán por la actora, y los impuestos y seguros por mitad. Se abonarán por mitad los préstamos comunes. Cada cónyuge soportará los gastos del vehículo cuyo uso ostenta.

3.- Se fija una pensión de alimentos a favor de los hijos en la cantidad de 500 euros mensuales para ambos, que se abonará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora y se actualizará anualmente por el IPC, además del 50% de los gastos extraordinarios médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y de educación y formación necesarios e imprevisibles, o no siendo necesarios se decidan de común acuerdo por ambos progenitores.

4.- Se fija una pensión compensatoria a favor de la actora por importe de 130 euros y limitada temporalmente a un año desde la fecha, la cual se incrementará anualmente por el IPC.

Todo ello sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Fidela se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 15 de Septiembre de 2.014, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a la ordenación de las medidas relativas al pago de los gastos extraordinarios de los hijos comunes así como al tratamiento dado las medidas relativas al pago del IBI, seguro del hogar y el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar cuyo uso ha sido atribuido a la apelante, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Delimitados los concreto motivos del recurso con la triple modalidad que propone la apelante para el pago de los conceptos reseñados y que están en directa relación con la situación laboral y económica de la misma, llama poderosamente la atención que, a pesar de invocar errores fácticos relativos a la situación de los litigantes asumiendo prácticamente los hechos descritos por la Juez 'a quo', los temas que se introducen en el recuso tienen un carácter netamente jurídico, el cual pasamos a desarrollar.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primero de los motivos, la contribución a los gastos extraordinarios de cada progenitor, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para dicha la armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia, tanto ordinaria como extraordinaria, deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

Establecido lo anterior y habida cuenta de que tanto los ingresos del padre como los gastos que ha de hacer para atender sus propias necesidades han quedado suficientemente delimitados por la Juez 'a quo', hemos de dar por reproducidas las consideraciones de la misma, indicando a la apelante que la obligación alimenticia extraordinaria que pretende no puede someterse a un hecho de ocurrencia futura e incierta, sobre determinadas cuantías, todo ello con independencia de las acciones del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a través del procedimiento de Modificación de Medidas Matrimoniales correspondiente, por todo lo cual procede la desestimación del motivo.

TERCERO.- En lo referente al pago del I.B.I. y seguro de la vivienda familiar, tratándose en este caso de gastos derivados de la propia titularidad de la vivienda de referencia, el régimen jurídico de la responsabilidad de los gastos derivados de los bienes comunes de los esposos, al igual que el de la ordenación de sus beneficios o la distribución de las cuotas de participación es, mientras subsista la convivencia matrimonial, el que resulte del régimen económico matrimonial aplicable, puesto que cada tipología legal contiene reglas propias destinadas a tal fin. Una vez disuelto el régimen, como acontece por virtud de la ley al decretarse la separación matrimonial o el divorcio, son de aplicación las reglas que rigen la comunidad ordinaria en cuanto a las relaciones internas entre los copropietarios y, en cualquier caso, frente a los terceros acreedores, a tenor del título del que dimane la obligación de que se trate, sin que sea necesario que se haya producido la liquidación efectiva del patrimonio, toda vez que las reglas especiales previstas para ordenar la economía de los cónyuges tienen su fundamento en los vínculos de solidaridad derivados de la convivencia y cesan en todo caso con la sentencia judicial con la que se ponga fin legalmente a la misma. Esto supone que tales gastos habrán de ser satisfechos por ambos litigantes en proporción de sus respectivas cuotas en dicha comunidad, en este caso, tratándose de un inmueble de titularidad conjunta en proindiviso ordinario, procede sean asumidas por ambos cónyuges por mitad.

Los artículos 90 y 91 del Código Civil imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta dificultad se une la cuestión relacionada con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la habitación entre los conceptos que engloban los alimentos (artículo 142.1) y el régimen de bienes que rige la economía del matrimonio, de acuerdo con cuya reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye la vivienda familiar. En este conjunto de temas, se debe primar el factor de protección a los hijos, al que responde la regla de la atribución del uso de la vivienda y que ha producido como resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de su adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas.

De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en Derecho de Familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los preceptos citados y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien, y la primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta del Tribunal Supremo es negativa y se pronunció en la Sentencia de 5 Noviembre 2.008 , donde se dice que: 'a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 del Código Civil , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el artículo 1362. Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante'.Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el artículo 1.347.3, que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el artículo 1362.2 ya aludido ,'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

En atención a lo anteriormente expuesto, deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: 1) Los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y 2) El pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de Marzo de 2.011 Sala formuló la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el artículo 1.362.2 del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del aludido texto legal , por lo que, a sensu contrario, el pago del préstamo habrá de hacerse en funcion de la titularidad del bien y no atendiendo otras razones

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Fidela y confirmada en su

integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Fidela contra la sentencia de fecha 14 de Noviembre de 2.013 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de Jerez de la Frontera en el Juicio de Divorcio Contencioso de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.