Sentencia Civil Nº 463/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 509/2014 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0121093

Recurso de Apelación 509/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 2115/2010

APELANTE:NCG BANCO; S.A. -sucesora procesal de Caja de Ahorros de Galicia-

PROCURADOR D./Dña. RAFAEL SILVA LOPEZ

APELADO:D./Dña. Filomena

PROCURADOR D./Dña. JAVIER DEL CAMPO MORENO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dª. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil catorce.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 2115/2010 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid, en los que aparece como parte apelante NCG BANCO, S.A. (como sucesora procesal de CAJA DE AHORROS DE GALICIA), representado por el Procurador D. RAFAEL SILVA LÓPEZ y defendido por el Letrado D. JUAN CALDERÓN RIESTRA, y como parte apelada DA. Filomena , representada por el Procurador D. JAVIER DEL CAMPO MORENO, y defendida por el Letrado D. ANTONIO LÓPEZ RIVERO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/12/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/12/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Javier del Campo Moreno, en la representación acreditada de Dª Filomena , contra Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra (NOVACAIXAGALICIA), quien ocupa la posición procesal, por fusión, de Caja de Ahorros de Galicia, debo:

1.- Declarar nulo el contrato de préstamo nº NUM000 suscrito, con fecha 20 de Octubre de 2006, por, un lado, Dª Filomena y D. Guillermo , y, de otro, Caja de Ahorros de Galicia.

2.- Condenar y condeno a Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra (NOVACAIXAGALICIA), quien ocupa la posición procesal, por fusión, de Caja de Ahorros de Galicia, a abonar a la actora la cantidad de 22.962,77 €. De los mismos se deberá deducir, atendiendo al carácter vinculado del contrato de préstamo con el de aprovechamiento por turnos, de 8 de octubre de 2006, suscrito por un lado, Dª Filomena y D. Guillermo , y, de otro, Elite Vacaciones S.L; la cantidad que la actora, en su condición de acreedora, perciba o haya percibido en el concurso de Elite Vacaciones S.L, de los 18.858,54 € a cuyo abono condenó a Elite Vacaciones S.L como consecuencia la nulidad del contrato de aprovechamiento por turnos.

Se condena en costas a la demandada'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada NCG BANCO, S.A. (como sucesora procesal de CAJA DE AHORROS DE GALICIA), al que se opuso la parte demandante-apelada, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 16 de diciembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, que debe verse alterada por lo que, a continuación, se expondrá.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Síntesis de la sentencia de primera instancia

En la sentencia de fecha 16 de diciembre del 2013 se estima la demanda y en su fundamento primero, tras sintetizar las pretensiones de las partes, se señala que el objeto del proceso se centra en la pretensión formulada por la actora de nulidad del préstamo de 2006 por aplicación del artículo 14.2 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo por propagación de la ineficacia del contrato de consumo (contrato de compra de derechos exclusivos de ocupación de fecha 8-10-2006 suscrito por Dª Filomena y D. Guillermo , como compradores, y, de otro, Elite Vacaciones, como vendedora, declarado nulo por el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid) al contrato de financiación (contrato de préstamo de fecha 20-10-2006, suscrito por, de un lado, Dª Filomena y D. Guillermo ; y, de otro, Caja de Ahorros de Galicia).

En el fundamento de derecho segundo, como cuestiones previas, se señala que ha de partirse de la nulidad del contrato suscrito con Elite Vacaciones (documento 1 de la demanda) de conformidad a la Sentencia de 20-09-2011 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid , en autos incidentales nº 897/2010 en relación al concurso abreviado nº 106/2009 (documento aportado por la actora en la audiencia previa), que es firme, según manifestaciones de la actora, sin mediar manifestación en contrario. La condición de consumidora de la actora, en ambos contratos, ocupando la actora y don Guillermo la condición de prestatarios solidarios.

En los fundamentos de derecho tercero y cuarto se señala que no son de aplicación los artículos 14 y 15 de la Ley 7/1995 , pues la cuantía del préstamo asciende a 22.900 euros, lo que no implica la desestimación de la demanda, pues el contrato suscrito con Elite Vacaciones, de conformidad a la sentencia que declara su nulidad, debe entenderse como un contrato de aprovechamiento por turno de bien inmueble, por lo que es de aplicación la Ley 42/1998, de 15 de diciembre (no es aplicable la Ley 4/2012). Es de aplicación el artículo 12 Ley 42/1998 , pues la jurisprudencia admite su aplicación en los supuestos de nulidad, así SAP Madrid, Sección 13ª 7 de febrero 2013 y SAP Madrid Sección 21ª 25 septiembre 2012 .

En el fundamento de derecho quinto se señala la vinculación entre el contrato de préstamo y el de aprovechamiento por turnos, pues aunque no se pueda derivar de los documentos aportados con la demanda ni del interrogatorio del representante de la demandada, adquieren especial relevancia las pruebas propuestas en la audiencia previa, la aportación por la demandada del expediente completo y la testifical de don Rodolfo , director de la sucursal de la demandada que firmó el contrato de préstamo de 2006, que no han podido practicarse. De conformidad al artículo 217.1 y 7 LEC , procede estimar la demanda, además del principio de protección al consumidor. La nulidad conllevará los efectos del artículo 1303 CC .

2.-El recurso de apelación se fundamenta en los siguientes motivos:

2.1.- Primer motivo de apelación error en la apreciación de la prueba: declara nulo un préstamo cancelado.

A)La sentencia que se recurre declara la nulidad del contrato de préstamo personal suscrito con fecha 20 de octubre de 2006, número NUM000 por considerarlo vinculado al contrato de compraventa de un derecho de aprovechamiento de bien inmueble de uso turístico firmado entre los actores y ELITE VACACIONES, S.L. Este préstamo se concedió por un capital de 22.900 euros.

Este préstamo declarado nulo fue cancelado mediante su refinanciación por el préstamo número NUM001 .

A mayores, si por el Tribunal considerase que el préstamo de fecha 20 de octubre de 2006, a pesar de haberse cancelado, es nulo, habría que determinar qué importes son los que debieran devolverse y que, desde luego, no se corresponden con 22.962,77 euros, como diremos a continuación.

B) Con el escrito de contestación a la demanda se aportó como documento número tres, el extracto de la cuenta corriente asociada al préstamo, cuenta número NUM002 titularidad de los actores(es el mismo que la libreta de ahorros aportada por los actores sólo que con movimientos hasta la fecha de la contestación a la demanda).

Partiendo desde el inicio y únicamente con analizar el extracto de la cuenta corriente asociada a los sucesivos préstamos, se puede constatar que el capital inicial prestado con fecha 20 de octubre de 2006 por 22.900 euros se dispuso de la cantidad de 18.858,40 euros para el pago a ELITE VACACIONES, S.L.. La diferencia, de 4.041,60 euros, quedó depositada en la cuenta.

Contra ese importe depositado se realizaron los siguientes cargos:

1º.-Gastos y primas de seguros por 385,37 euros y 416,71 euros con fecha 19 de octubre de 2006.

2º.-Los gastos de formalización del préstamo por 412,20 euros con fecha 20 de octubre de 2006.

3º.-La primera cuota del préstamo por 370,42 euros con fecha 1 de diciembre de 2006.

4º.-Comisión por 10 euros el 29 de diciembre de 2006.

5º.-Desde la segunda a la séptima cuota, ambas inclusive (seis cuotas), a razón de 317,94 euros mensuales.

6º.-Parte de la octava cuota por 288,68 euros con fecha 1 de septiembre de 2007.

Es en ese momento, agotado el saldo existente en la cuenta corriente, cuando se produce el PRIMER INGRESO PARA EL PRÉSTAMO POR PARTE DE LOS ACTORES (para el pago del préstamo cancelado) por importe de 47,50 euros con fecha 10 de octubre de 2007, esto es un año después de la formalización del préstamo.

A partir de entonces se hacen ingresos regulares que coinciden prácticamente con las cuotas de amortización de capital y liquidación de intereses hasta abril de 2008. Los abonos realizados son cinco ingresos de 320 euros y un ingreso de 650 euros que cubre hasta la cuota de abril de 2007. Total pagado por los clientes hasta la cancelación por refinanciación 2.250 euros.

Es en este momento cuando se plantea la refinanciación mediante la concesión de un nuevo préstamo, identificado con el numero NUM001 que se formaliza con fecha 30 de junio de 2008 por 25.000 euros.

La sentencia declara nulo el préstamo NUM000 , del cual únicamente fue devuelto, por los clientes, la cantidad de 2.250 euros, pero nada dice del préstamo que sigue vigente, que es el préstamo NUM001 por un capital de 25.000 euros.

Pero es que tampoco nada dice la demanda en relación a este segundo préstamo, cuya vigencia y validez no cuestiona y de cuya existencia era perfectamente conocedor, ya que lo manifiesta en su escrito de 3 de enero de 2011.

La vinculación del préstamo de 30 de junio de 2008 con la compraventa de aprovechamiento por turnos, desde luego no ha sido declarada por el juzgado de instancia y mucho menos su nulidad.

2.2.-Segundo motivo de apelación error en la apreciación de la prueba en lo que respecta a la condena pecuniaria impuesta a mi mandante.

En segundo lugar, en caso de no estimase por este Tribunal el primer motivo de apelación, considerase que la nulidad por vinculación del primer préstamo conlleva el segundo préstamo y en aras a salvaguardar los derechos de mi representada se plantea este segundo motivo subsidiario de oposición.

A) El fallo de la sentencia condena a mi mandante a abonar a los actores la cantidad de 22.962,77 euros.

En la fundamentación jurídica sexta se manifiesta que la actora, mediante escrito de '4 de enero de 2011' ,cuantificó la pretensión alegando que se habían abonado en concepto de principal intereses y gastos la cantidad de 22.962,77 euros, lo cual se acredita mediante la presentación de copia de la libreta de ahorro en la que constan los movimientos efectuados hasta el día 30 de junio de 2008, fecha en la que se canceló el préstamo cuya nulidad se solicita.

Efectivamente esta cantidad es discutida por mi mandante, pero no sólo lo hace en el acto de la vista, como dice la sentencia, sino también en la contestación a la demanda en la cual se hizo constar que el préstamo NUM000 se canceló el 30 de junio de 2008 pero se canceló mediante refinanciación de otro préstamo concedido por esta entidad, ese dinero no fue un ingreso por parte de los clientes.

Este hecho, básico en la pretensión de esta parte, es plenamente reconocido por la actora y no se hace mención alguna en la sentencia. En su escrito de fecha 3 de enero de 2011 (nº 4) manifiesta que el préstamo cuya nulidad se ha declarado por este Juzgado (préstamo NUM000 ) se canceló mediante la solicitud de un nuevo préstamo por importe de 25.000 euros concedido por mi cliente. Obviado totalmente por la sentencia.

Este dato es sustancial, resulta que los actores reciben un importe de 25.000 euros, parte del cual, 20.595,16 euros, se destina a cancelar el préstamo NUM000 de fecha 20 de octubre de 2006 concedido por un capital de 22.900 euros.

La condena a la devolución de 22.962,77 euros a los actores es abusiva ya que los demandantes no han abonado ni mucho menos esa cantidad en devolución del préstamo pagado y supondría a todas luces un enriquecimiento injusto por su parte, esta es la gran confusión y es que los actores no han tenido ese perjuicio. Ello se podía haber comprobado en el extracto y en base a las alegaciones hechas por esta parte.

Por el contrario, con este Fallo el perjuicio de mi cliente es enorme: concede un préstamo de 22.900, el cual se destina a pagar a ELITE, este préstamo se refinancia con otro préstamo concedido asimismo por mi cliente, del cual apenas ha recuperado una mínima parte del capital y además, el juez de la instancia le condena pagar 22.962,77 euros, total, que mi cliente debe asumir un quebranto de 45.862,77 euros (capital del préstamo mas la condena en el fallo de la sentencia).

La cantidad a devolver a los actores se debería haber determinado en ejecución de sentencia como es lo que normalmente se hace en situaciones similares.

B) Respecto a la prueba practicada, cierto es que esta parte no pudo aportar el expediente del préstamo, reconoció su extravío. Pero la existencia de un préstamo de refinanciación no ha sido un hecho controvertido. Quede claro que no estamos apelando la nulidad del préstamo de 20 de octubre de 2006 por su posible vinculación (circunstancia contraria que efectivamente esta parte no pudo probar por no localizar el expediente) sino la nulidad de un préstamo cancelado y subsidiariamente la cuantía de la condena dineraria.

Únicamente se aportó el extracto del préstamo a fin de poder -precisamente- evitar que los actores tratasen de recuperar más importe que el que efectivamente hayan sido perjudicados, esto es, el importe pagado por ellos para el pago del préstamo que se declara nulo.

Esta fue la petición inicial del actor, sin embargo posteriormente lo concreta en 22.962,77 euros como si sus clientes hubiese pagando de su bolsillo el préstamo de fecha 20 de octubre de 2006. Como prueba documental para determinar esta cantidad reclamada, aportaba extracto de la libreta de ahorros hasta el 30 de junio de 2008.

Como hemos manifestado en la alegación anterior, con el escrito de contestación a la demanda se aportó como documento número tres, el extracto de la cuenta corriente asociada al préstamo, cuenta numero NUM002 titularidad de los actores (es el mismo que la libreta de ahorro aportada por los actores sólo que a fecha de la contestación a la demanda).

Es un hecho cierto que por parte de los clientes se plantea la refinanciación del primer préstamo mediante la concesión de un nuevo préstamo para mejorar las condiciones financieras, identificado con el numero NUM001 que se formaliza con fecha 30 de junio de 2008 por 25.000 euros.

Este importe se destina:

1º.- La cantidad de 575 euros para gastos de formalización con fecha 30 de junio de 2008.

2º.-La cantidad de 20.595,16 euros para la amortización anticipada del préstamo 812-1149 y cancelación del mismo con fecha 30 de junio de 2008.

3º.-El importe de 225,59 y 74,13 recibos de seguros con fecha 30 de junio de 2008.

4º.-La primera cuota del nuevo préstamo por 247,57 euros de 7 de agosto de 2008 y una cuota por 240,30 de fecha 1 de septiembre de 2008.

5º.-Once cuotas sucesivas de 239,58 cada una y 95,23 euros de la duodécima de 21 de septiembre de 2008.

6º.-Comisiones de mantenimiento por 12 euros de fecha 8 de agosto de 2008.

7º.-Recibos de seguros por 74,13 euros y 225,59 euros de fecha 30 de junio de 2009.

El 1 de septiembre de 2009, cuando se queda el saldo de la cuenta a cero, comenzaron a hacer los ingresos para el pago de las sucesivas cuotas.

Todo ello, insistimos, consta en el extracto que se aportó a autos. En el mismo se puede constatar que a fecha de contestación a la demanda para el pago del segundo préstamo se había abonado por parte de los actores un total de 3.961,52 euros, muy lejos de los 22.962,77 euros que tan libremente hizo constar la actora y ha sido asumido por la sentencia.

Acompaño copia escaneada de la solicitud del préstamo de 30 de junio de 2008 por 25.000 euros en el cual el destino del mismo es la 'cancelación de otros préstamos'.

2.3.-Nos encontramos ante un contrato de préstamo, 20 de octubre de 2006, que solo deviene ineficaz por su condición de vinculado a un contrato de consumo. Lo que pretende la legislación de consumo, a través de la transmisión, de la ineficacia del contrato de consuno, al préstamo, es que el consumidor quede en la misma situación patrimonial en que se encontraba antes de la celebración de ambos contratos, el de consumo y del préstamo para su financiación.

Ahora bien que el consumidor quede en la misma situación patrimonial en que se encontraba antes de la celebración de los contratos supone retrotraernos al momento anterior a la celebración de los contratos y que se restablezca esa situación patrimonial. Pero, en ese restablecimiento de la situación patrimonial, no puede incrementarse, pasando a tener los consumidores, un patrimonio superior al que tenían.De condenar a mi mandante a la devolución de 22.962,77 euros, los actores verían incrementado su patrimonio anterior a la celebración de los contratos, en contra de la finalidad perseguida por la nulidad del préstamo por extensión de la nulidad del contrato de transmisión de derecho de aprovechamiento por turno del bien inmueble.

En tal sentido de pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 21° de 12 de noviembre de 2013 recurso numero 582/2012 .

Por ello la condena a devolver a los actores de la cantidad de 22.962,77 euros supone a todas luces un enriquecimiento injusto para los demandantes ya que, consecuencia de la nulidad del préstamo, debería devolverse única y exclusivamente las cantidades abonadas por ellos para el pago del préstamo que ha sido declarado nulo, préstamo de fecha 20 de octubre de 2006, y que se corresponde con 2.250 euros, de no estimarse por la Sala el primer motivo de apelación.

Subsidiariamente en caso de que por parte del Tribunal se considere la vinculación asimismo del Préstamo de fecha 30 de junio de 2008, el importe a devolver debería determinarse en ejecución de sentencia.

El hecho de que disponga en el fallo de la sentencia que de la condena a mi mandante se descontará el importe que se perciba de ELITE hasta 18.858,54 euros es a todas luces contrario a este criterio citado, ya que nuevamente se estaría regalando a los demandantes un dinero que no ha salido de su bolsillo, sino que fue consecuencia del préstamo concedido por mi mandante y que encima es condenada a devolver sufriendo un doble quebranto.

Por el contrario de reintegrarse este importe de 18.858,54 euros por parte de la Administración Concursal de ELITE debiera devolverse a mi cliente que es quien ha tenido el perjuicio consecuencia del préstamo que se declara nulo de cuyos importesabonados por los clientes se le condena reintegrar (debiendo ser en los importes efectivamente por ellos abonados para el pago del préstamo evidentemente). Esta ha sido la posición de otros juzgados de 1ª Instancia.

2.4.-La demanda debía haberse estimado parcialmente, de considerar la nulidad de un préstamo cancelado, y consecuencia de ello no condenar a mi mandante a tener mayor perjuicio, devolviendo las cantidades que no fueron pagadas realmente por los actores derivadas del contrato de 20 de octubre de 2006.

Derivada de la estimación parcial de la demanda, no debía haber existido condena en costas a mi representada, mas aún si tenemos en cuenta que la actuación de mi mandante en ningún momento fue de mala fe, los préstamos se formalizaron de forma correcta y únicamente ha devenido su nulidad consecuencia de la nulidad previa de un contrato de consumo, como otros tantos que habitualmente se celebran entre consumidores y entidades bancarias y que son plenamente válidos y eficaces.

Por lo tanto, procede la estimación del presente recurso de apelación con condena en costas a la actora, en caso de oposición, y revocar la condena en costas a mi mandante recaída en la primera instancia.

3.-Por la apelada se opone a los motivos alegados en el recurso.

SEGUNDO.-Para resolver el presente recurso, en primer lugar, hemos de confirmar la sentencia apelada en cuanto declara la nulidad de la póliza de préstamo nº NUM000 suscrita con fecha 20 de Octubre de 2006, por, un lado, Dª Filomena y D. Guillermo , como prestatarios y, de otro, Caja de Ahorros de Galicia, como prestamista (documento 2 de la demanda, folios 12 y siguientes).

La razones de la nulidad vienen dadas por su vinculación con el contrato de compra de un derecho exclusivo de ocupación suscrito el 6 de octubre de 2006 entre Elite Vacaciones SL, de una parte, y de otra, Dª Filomena y D. Guillermo (documento 1 de la demanda, folio 7 y siguientes), declarada su nulidad por Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, en el incidente 897/2010 de fecha 20 de septiembre de 2011 (folios 80 y siguientes de las actuaciones).

Lo que se deriva del artículo 12 Ley 42/1998 de 15 Diciembre (derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias) al disponer 'Régimen de préstamos a la adquisición. Los préstamos concedidos al adquirente por el transmitente o por un tercero que hubiese actuado de acuerdo con él quedarán resueltos cuando el primero desista o resuelva en alguno de los casos previstos en el artículo 10...', vigente en el momento de celebrarse los contratos reseñados en los apartados anteriores.

Lo que se ha reiterado por esta Audiencia Provincial, así por todas Sentencia Sección 13ª 11 de septiembre de 2014 recurso 525/2013 'Al respecto, retomando el tema apuntado anteriormente en cuanto a las posibles diferencias que pudieran producir la nulidad y la resolución del contrato denominado -en su caso- de compraventa y el de préstamo en virtud del cual ahora se acciona. Este tribunal tiene declarado repetidamente, entre otras, en la reciente sentencia de 7 de febrero de 2014 que, en los supuestos de resolución de un contrato vinculado, su eficacia alcanza también al contrato accesorio. Así, declarábamos en dicha sentencia que '(...) Es doctrina reiterada de este tribunal, seguida, además de en la sentencia de 18 de octubre de 2010 (Recurso 755/2009) que cita la parte apelante , en la de 26 diciembre 2012 (Recurso 359/2012 ) y 11 noviembre 2013 (Recurso 970/2012 ) que ' El préstamo es contrato vinculado a la compraventa cuando los dos se presentan al comprador como integrantes de una misma operación y la entidad financiera es consciente de esa unidad negocial, en virtud de acuerdo entre vendedora y financiadora; y que este Tribunal tiene dicho en sus sentencias de 13 de enero de 2004 (rollo 209/03 ) y de 24 de junio de 2005 (rollo 600/04 ) lo siguiente: 'Lo que caracteriza a la consecución del bien o servicio pretendido es la celebración por el consumidor de dos contratos distintos, pero vinculados entre sí. En este caso uno de enseñanza con la academia o centro que se compromete a impartir las clases de inglés, y otro de préstamo con una entidad crediticia distinta a quien presta el servicio, pero relacionada o vinculada con ella en virtud de un acuerdo previo al respecto (...)' Y, en otro sitio de la misma sentencia: 'Para un importante sector doctrinal, fuera del marco de la Ley 7/95 también cabe apreciar la existencia de contratos vinculados sin acuerdo previo de exclusividad, con el mismo efecto de permitir el ejercicio de los derechos que nacen del contrato financiado frente al empresario concedente del crédito y oponerle su ineficacia cuando entre ambos existe una conexión causal que se exterioriza por una colaboración planificada entre el proveedor y el prestamista. Ejemplo de ello son los artículos 44.7 de la Ley 7/1996 de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista , o el artículo 12 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre , sobre derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias, y el artículo 9.2, segundo párrafo, de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta de Plazos de Bienes Muebles . Exponentes fácticos de esta colaboración planificada son, entre otros, la falta de contacto o relación directa del prestamista con el consumidor, facilitar el propio proveedor el impreso para la solicitud del préstamo con su propio membrete, denominación o anagrama, siendo él quien lo rellena o cumplimenta, etc.' Vinculación de los contratos igualmente prevista en el artículo 12 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre , sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias cuyo párrafo primero dispone que los préstamos concedidos al adquirente por el transmitente o por un tercero que hubiese actuado de acuerdo con él quedarán resueltos cuando el primero desista o resuelva en alguno de los casos previstos en el artículo 10'.

Se ha de tener en cuenta que la carga de la prueba de la no vinculación entre ambos contratos corresponde a la demandada-apelante, pues como señala la Sentencia de esta Audiencia Provincial Sección 19ª 9 de abril de 2014, recurso 528/2013 'La Sala, sin embargo, discrepa de tal conclusión por lo que a continuación se expondrá. Como ya dijo esta Sala en la Sentencia de 7 de junio de 2012 'la vinculación no puede obtener un prueba directa' , precisamente porque no interesa a ninguna de las partes que hayan alcanzado el contrato de colaboración -vendedora y prestamista- que aparezca al exterior, sin duda para evitar que la nulidad del contrato de compraventa del aprovechamiento por turnos alcance al contrato que ha servido para la financiación de aquél; por ello, como se decía en la citada sentencia, ha de acudirse a prueba de presunciones para determinar dicho acuerdo, correspondiendo a la entidad bancaria, en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria previsto en el artículo 217.6 LEC , acreditar la inexistencia de esa vinculación'.

Doctrina que ha de entenderse de plena aplicación al supuesto del presente recurso, pues como desarrolla la sentencia apelada en el fundamento de derecho quinto, la demandada no ha aportado prueba que acredite la inexistencia de vinculación, máxime cuando ni tan siquiera aportó, pese a los requerimientos efectuados, el expediente de concesión del préstamo, con la obligación de conservarlo, y ni tan siquiera aportó el DNI del testigo.

En conclusión, como hemos señalado con anterioridad, procede confirmar la nulidad que se declara en la sentencia apelada.

TERCERO.-La cuestión fundamental que procede resolver viene determinada en cuanto a los efectos de la nulidad que se acuerda.

En primer lugar, la nulidad acordada conlleva los efectos del artículo 1303 Código Civil , que pueden incluso ser apreciados de oficio, como se reitera por la jurisprudencia, así STS 21 de junio de 2011 recurso 1647/2007 'El artículo 1303 CC , es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no solo a los de anulabilidad o nulidad relativa ( SSTS de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( SSTS de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( SSTS de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 1989 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( SSTS de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 )', en el mismo sentido STS 15 de abril 2009, recurso 1365/2005 'y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales'.

Con base a la doctrina jurisprudencial reseñada, la primera consecuencia vendrá dada respecto de la póliza de préstamo nº NUM000 suscrita con fecha 20 de Octubre de 2006, y a su vez, tal declaración conlleva la nulidad del préstamo que se concedió el 30 de junio de 2008 nº NUM001 , pues el mismo tuvo como finalidad la cancelación del anterior, como se deriva del documento 3 de la contestación (folios 66 y siguientes).

La finalidad que pretende la legislación del consumo, a través de la transmisión de la ineficacia del contrato de consumo al préstamo para su financiación por estar vinculados, es que el consumidor quede en la misma situación patrimonial en la que se encontraba antes de la celebración de ambos contratos, el de consumo y el de préstamo para su financiación ( Sentencia AP Madrid Sección 21ª 15 de julio 2014 recurso 602/2012 ). Sin que proceda hacer declaración alguna respecto de lo que perciba la actora respecto del concurso de Elite Vacaciones, pues deberá ser el Banco prestamista y financiador de la operación de consumo quien deberá de dirigir sus oportunas acciones, así mediante la oportuna subrogación.

Esta finalidad (de quedar el consumidor indemne) no se consigue con lo establecido en la sentencia apelada, que incluso puede implicar un enriquecimiento para el consumidor, al acordar la restitución del importe de un préstamo que no se abonó por los prestatarios, sino que, por el contrario, la nulidad lo que conllevará es condenar a la demandada-apelante a devolver a la actora el importe efectivamente abonado en concepto de recibos para amortizar los préstamos (capital e intereses), primas pagadas por seguros ligados a los préstamos, así como otros cargos o conceptos relacionados con los mismos (con los intereses legales correspondientes desde su efectivo pago).

Esto es lo procedente de conformidad al artículo 1303 CC , pues como se deriva del documento aportado con el escrito de 4 de enero de 2011, respecto de la póliza de préstamo nº NUM000 (folios 35 y 36) por los prestatarios sólo se abonaron 47,50 euros el 9-10-2007, 320,00 euros el 11-10-2007, 320,00 euros el 11-11-2007, 320,00 euros el 22-11-2007, 320,00 euros el 28-12-2007, 320,00 euros el 5-02-2008, 70,24 euros el 18-02-2008, y 650,00 euros el 16-04-2008, lo que se corrobora con el documento 3 de la contestación. Sin embargo, las consecuencias del citado precepto también deberán de extenderse al préstamo de refinanciación suscrito el 30 de junio de 2008, pues de lo contrario se dejaría al consumidor en una situación patrimonial no acorde con la que se encontraba antes de la celebración de ambos contratos. Por lo tanto, de igual modo que en el préstamo cancelado, respecto de este segundo préstamo, sólo se deberán de computar las cantidades efectivamente pagadas por los prestatarios, de conformidad al documento 3 de la contestación, así como las posteriores al 1 de abril de 2011 que se hayan venido abonando con cargo al préstamo de refinanciación, por lo que deberán de excluirse aquellas cantidades que se abonaron con cargo al importe del préstamo de refinanciación.

No procederá mantener el préstamo de 30 de junio de 2008, como se pretende por la apelada, pues sería una solución contraria a lo establecido en el artículo 1303 CC , y a su vez, a lo que se pretendía en el suplico de la demanda, en el que se solicitaba la devolución por la demandada a la actora de cuantas cantidades hubiera percibido de la misma, la aclaración del escrito de 4 de enero de 2011 no implica que no deba aplicarse el precepto indicado, pues como hemos señalado puede apreciarse de oficio, sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley.

En consecuencia, estimando en parte el recurso, debemos revocar la sentencia apelada en el sentido de estimar la demanda declarando la nulidad de la la póliza de préstamo nº NUM000 suscrita con fecha 20 de Octubre de 2006, y cuantos otros deriven y/o sean consecuencia del mismo (en concreto, el préstamo de refinanciación concedido el 30 de junio de 2008 nº NUM001 ), condenando a la demandada al abono a la actora de cuantas cantidades efectivamente se hayan abonado como consecuencia de los referidos contratos, por todos los conceptos (capital, intereses, comisiones, seguros y gastos), más los intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos.

CUARTO.-En cuanto a las costas de primera instancia hemos de mantener el criterio de vencimiento del artículo 394.1 LEC , confirmando el fundamento de derecho octavo, siempre y cuando las consecuencias de la nulidad vienen determinadas por lo establecido en el artículo 1303 CC .

En cuanto a las costas de esta alzada, al estimarse en parte el recurso, a los efectos del artículo 398.2 LEC , no procede hacer declaración sobre las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por NCG BANCO, S.A. (como sucesora procesal de CAJA DE AHORROS DE GALICIA), representado por el Procurador D. RAFAEL SILVA LÓPEZ, contra la sentencia dictada el día 16 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 2115/2010, debemos REVOCAR la referida resolución, y en su lugar estimar la demanda interpuesta por DA. Filomena , contra CAJA DE AHORROS DE GALICIA (en la actualidad y por sucesión procesal NCG BANCO, S.A.), acordando:

1.- Declarar la nulidad de la póliza de préstamo nº NUM000 suscrita con fecha 20 de Octubre de 2006, entre Dª Filomena y D. Guillermo , como prestatarios, y Caja de Ahorros de Galicia, como prestamista, así como cuantos otros deriven y/o sean consecuencia del mismo, en concreto, el préstamo de refinanciación concedido el 30 de junio de 2008 nº NUM001 .

2.- Condenando a la demandada al abono a la actora de cuantas cantidades efectivamente se hayan abonado como consecuencia de los referidos contratos, por todos los conceptos, más los intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos.

3.- Condenar a la demandada al pago de las costas de primera instancia.

Sin hacer declaración sobre las costas devengadas en esta segunda instancia.

La estimación en parte del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad BANCO DE SANTANDER S.A., con el número de cuenta 2649- 0000-00-0509-14 bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a catorce de enero de dos mil quince.