Sentencia Civil Nº 463/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 168/2012 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 463/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 168/2012

AUTOS Nº 2/2009

En la Ciudad de Málaga a veintitrés de octubre de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario Nº 2/2009 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso AIFOS que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. PABLO TORRES OJEDA. Es parte recurrida Cristobal y Edemiro que está representado por el Procurador D. JUAN GARCIA SANCHEZ-BIEZMAN, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de junio de 2010, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando íntegramente como estimo la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Galán Rosales en nombre y representación de D. Cristobal y D. Edemiro , declaro resuelto el contrato de compraventa de 16 de abril de 2003 acompañado a la demanda como documento nº 2 y condeno a AIFOS, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A., a abonar a los actores la suma de 49.329 euros, más la que resulte de incrementarla en el interés legal del dinero desde el 16 de marzo de 2009, con expresa imposición de costas al demandado.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 11 de septiembre de 2014, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte demandante, don Cristobal y don Edemiro , una acciónpersonal, dirigida a la resolución del contrato de compraventa de vivienda concertado entre aquellos y la demandada, entidad mercantil Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliaras, S.A. (en adelante AIFOS), en sus respectivas posiciones de compradores y vendedora, con solicitud de condena a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con los intereses legales; ello con base en el incumplimiento contractual de la vendedora. La pretensión encuentra fundamento legal en el art. 1.124 del Código Civil , y es referida al contrato de compraventa suscrito por las partes litigantes en fecha 16 de abril de 2003, teniendo por objeto la vivienda NUM000 , Bloque NUM001 del DIRECCION000 de Torreblanca, término municipal de Fuengirola.

El incumplimiento contractual de la demandada es concretado en los siguientes términos: 1.-Incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda en el tiempo y condiciones pactadas en el contrato. En dicho incumplimiento se contemplan, pues, dos aspectos distintos, íntimamente ligados entre sí: a) falta de entrega de la vivienda en el plazo previsto en el contrato; b) falta de entrega de la vivienda en las condiciones establecidas en el contrato, y en aquellas normalmente exigibles, en atención a la naturaleza de la cosa objeto del contrato. Dentro de este segundo apartado se incluye la falta de la licencia de primera ocupación. 2.-No entrega del aval previsto en la Ley 57/1968 para garantizar la devolución de la cantidades entregadas a cuenta.

La s entencia de primera instanciaha estimado íntegramente la demanda.

Contra la sentencia se alza la parte demandada mediante el presente recurso de apelación, basado en una errónea interpretación de la prueba acerca de la acción de resolución de contrato, por considerar cierta la concesión de la licencia de primera ocupación de la promoción inmobiliaria en la que se integra la vivienda objeto de la compraventa, por silencio administrativo.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas.

Para una adecuada decisión de la controversia suscitada en esta alzada, relativa a la pretensión de resolución del contrato de compraventa de litis por incumplimiento contractual de la parte promotora vendedora, se hace preciso, por razones de rigurosa coherencia, tener en cuenta el criterio mantenido reiteradamente por esta Sala en diversas resoluciones (SSAP Málaga, Sección 4ª, de 17 de diciembre de 2008, 16 de enero de 2009, 4, 15 y 25 de junio de 2009, 12 de febrero de 2010, 28 de abril de 2010, 29 de junio de 2012, 19 de marzo de 2013 y la más reciente de 16 de octubre de 2014, entre otras),en las que se han decidido cuestiones similares, cuando no idénticas, a las que constituyen el objeto del presente proceso, sintetizado dicho criterio en las consideraciones que a continuación se exponen:

1.- Tratándose el presente caso del cumplimiento de la obligación de entrega de una vivienda comprada, ha de tenerse en cuenta la normativa especial reguladora de la materia, específicamente el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas, de aplicación a la oferta, promoción y publicidad que se realice para la venta de viviendas que se efectúe en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores, conforme a los términos del artículo primero apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El art. 5 del mencionado RD establece que cuando se promocionen viviendas para su venta se tendrá a disposición del público o de las autoridades competentes, entre otros documentos, copia de las autorizaciones legalmente exigidas para la construcción de la vivienda y de la cédula urbanística o certificación acreditativa de las circunstancias urbanísticas de la finca, con referencia a la licencia o acto equivalente para la utilización u ocupación de la vivienda, zonas comunes y servicios accesorios.

La primera ocupación de edificios se encuentra sujeta a licencia administrativa urbanística, materializada en la licencia de primera ocupación. Así lo establecen el art. 21.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y el art. 1.10 del Reglamento de Disciplina Urbanística . La concesión de la licencia de primera ocupación requiere la acreditación, mediante certificado final de obra, de que la construcción ha concluido, pues su objeto es comprobar el cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia de obras, y que la obra reúne las condiciones de habitabilidad. En la mayoría de los casos, también, la licencia de primera ocupación es requisito para la contratación de suministros de energía eléctrica, agua, gas y telefonía.

La venta de una vivienda sin estar legalizada debidamente, supone un grave incumplimiento del vendedor, pues no basta con la entrega material, sino que es preciso, al tratarse de vivienda, que la misma esté provista de las autorizaciones administrativas que la legislación exige y deben de aportar los vendedores, sobre todo cuando se trata de nuevas construcciones, para evitar la inseguridad de sus adquirentes ante una posible actuación administrativa sancionadora a fin de restablecer la legalidad infringida, con la posibilidad incluso de demolición, es decir privación del bien, lo que representa intensa frustración del contrato. Decididamente se trata de entrega inadecuada, con infracción del artículo 1461 del Código Civil , que genera incumplimiento previo a cargo del vendedor. Nos hallamos ante un grave e inicial incumplimiento contractual del vendedor-recurrente, pues debe tenerse en cuenta que el objeto del contrato ha sido una vivienda destinada a domicilio familiar y ello hace más exigentes las prestaciones contractuales de los vendedores y como dice la Sentencia de 7 de mayo de 2002 han de tenerse en cuenta y no dejar de lado la importancia de las necesidades individuales, familiares y sociales que estos bienes están llamados a satisfacer ( STS 31 octubre de 2002 ). Constituye obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1.091 , 1.096 , 1.101 , 1.256 y 1.258 del Código Civil y art. 8.º de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios ( STS 21 julio 1993 ).

Los impedimentos urbanísticos y administrativos, cuando los compradores no alcanzan su conocimiento al tiempo de celebrar el contrato, actúan como causa resolutoria de la relación, conforme reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (SSTS de 19 enero 1990 , 24 febrero y 26 abril 1993 , 18 abril 1994 , 28 mayo 1996 y 23 octubre 1997 ). Los riesgos derivados de las vicisitudes administrativas y urbanísticas que afectan a la vivienda no tienen por qué ser asumidos por los compradores, los cuales no consta que tuviesen conocimiento de los mismos en el momento de la celebración del contrato de compraventa. Es por ello que ha de concluirse con el incumplimiento contractual de la parte vendedora, la que venía obligada a entregar un inmueble dotado de las necesarias autorizaciones y licencias administrativas, y no en las condiciones en que se ha pretendido su entrega.

2.-Como se afirma en la reciente STS de 11 de marzo de 2013 , el problema de la falta de licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor-vendedor ha sido examinado por el Pleno de esta Sala en su sentencia nº 577/2012, de 10 de septiembre , que para el caso en que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito de la entrega de la vivienda declara, en lo que aquí interesa y con vocación de unificar doctrina, lo siguiente:

«Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente».

[...] «Examinadas dichas circunstancias, se observa que la promotora, que solicitó la licencia de primera ocupación de los edificios en que se encontraban integrados la vivienda y el garaje objeto de venta en este pleito dos días después de que los compradores formularan requerimiento resolutorio, no ha acreditado que la falta de licencia obedezca a una simple demora, y no a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos en que se funda su otorgamiento, esto es, no ha demostrado que no existan obstáculos para su obtención. Esta tesitura justifica la resolución contractual instada por la parte compradora en el entendimiento de que no puede ser obligada a escriturar y a cumplir con su parte del contrato cuando subsiste la incertidumbre de si la promotora va a poder cumplir en un plazo razonable, siquiera tardíamente, con su obligación de entregar la referida licencia de primera ocupación, al no haber logrado, como le incumbía, disipar las dudas sobre la existencia de posibles impedimentos legales para su otorgamiento».

Los expresados pronunciamientos del Tribunal Supremo vienen a corroborar, esencialmente, el criterio de esta Sala acerca de la incidencia que la falta de licencia de primera ocupación tiene sobre el contrato de compraventa de vivienda en construcción, en los casos en que existen vicisitudes urbanísticas que afectan al inmueble vendido. Siendo de tener en cuenta aquí las siguientes consideraciones de la antes citada STS de 11 de marzo de 2013 :

1ª) La tesis de que la licencia de primera ocupación queda obtenida por silencio administrativo positivo, que constituía uno de los fundamentos de la sentencia de primera instancia y se invoca también al final del alegato del motivo examinado, ha sido desestimada por la Sala 3ª de este Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de enero de 2009 (rec. 45/2007 ), que al conocer de un recurso en interés de la ley interpuesto precisamente contra una sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga mantiene su doctrina jurisprudencial anterior a la Ley 4/1999 en el sentido de que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística.

2ª) La pendencia de un expediente de revisión de oficio de la licencia de obras por el Ayuntamiento de Marbella y de una impugnación de la misma licencia por la Junta de Andalucía no solo generaba una total incertidumbre acerca de la obtención final de la licencia de primera ocupación sino que además suponía un riesgo nada remoto de futura demolición de la vivienda comprada conforme a la doctrina de la Sala 3ª de este Tribunal Supremo representada por su sentencia de 18 de marzo de 2008 (rec. 586/06 ) y todas las que cita como precedentes.

3ª) El cumplimiento de la obligación de entrega por el promotor-vendedor no puede entenderse limitado a que la vivienda lo sea en un sentido puramente físico, con paredes, techo, suelo y posibilidad material de tener unos suministros básicos, sino que debe comprender también que la vivienda lo sea en su aspecto jurídico, permitiendo que los suministros se contraten de forma regular y que el comprador pueda ejercer libremente su derecho a disponer de la vivienda alquilándola o vendiéndola sin obstáculos legales ajenos a su esfera de influencia y que, en cambio, el promotor-vendedor sí debe despejar adecuadamente como responsable de que la edificación se ajuste a las normas urbanísticas.

4ª) La protección del derecho de propiedad y la seguridad del tráfico que en principio garantiza el sistema registral español, en el que por ley se informa también de la legalidad urbanística de los inmuebles, se vería considerablemente menoscabada si el comprador de una vivienda de nueva construcción, inscrita en el Registro de la Propiedad sin apariencia alguna de ilegalidad urbanística, se viera obligado a aceptar su entrega y a pagar el resto del precio en unas circunstancias que lleguen hasta el punto de hacerle temer por una futura demolición de la vivienda comprada, siendo estas circunstancias las que a su vez equivalen a un incumplimiento de la obligación del vendedor de entregar la vivienda en un determinado plazo por más que en el contrato privado se le autorice a requerir al comprador para otorgar la escritura pública 'una vez finalizadas las obras', como en el presente caso, pues también el contrato le obligaba a entregar la vivienda y, por las razones antedichas, no es lo mismo terminar físicamente la vivienda que entregarla en condiciones de habitabilidad e idoneidad para el tráfico jurídico.

..../.... 6ª) Si la seguridad de la propiedad inmobiliaria es uno de los factores característicos de los sistemas jurídicos avanzados e incluso uno de los elementos primordiales de cualquier economía estable porque fomenta el tráfico jurídico seguro y facilita el acceso al crédito, mayor importancia tiene aún, si cabe, cuando los compradores son extranjeros con menos facilidad para conocer toda la legislación española que pueda afectarles al comprar una vivienda en España pero que compran desde la confianza que les merece el sistema español de protección del derecho de propiedad.

TERCERO.- Decisión del recurso.

Por la parte apelantese impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se estima la demanda con base en el incumplimiento contractual de la promotora vendedora AIFOS, referido a la obligación de entrega, apreciado dicho incumplimiento por el dilatado transcurso del plazo de entrega previsto en el contrato, encontrándose la obra paralizada por decisión administrativa al tiempo del vencimiento del plazo de entrega de la vivienda, así como desprovista de la licencia de primera ocupación, al no poder entenderse concedida la misma por silencio administrativo.

La parte apelante denuncia errónea valoración de la pruebapor parte del Juzgador de Primera Instancia a la hora de evaluar la actuación de la vendedora en orden al cumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda en el tiempo pactado en el contrato, aduciendo que no ha existido incumplimiento contractual. El recurso de apelación va dirigido, de forma exclusiva, a acreditar la efectiva concesión de la licencia de primera ocupación por silencio administrativo, invocándose para ello el contenido del Plan General de Ordenación Urbana de Fuengirola, publicado en el BOJA el día 19 de abril de 2011, en el que se reconoce la legalidad de unos determinados parámetros de la ficha urbanística de la parcela sobre la que se ubica la promoción Terrazas de Torreblanca, siendo tales parámetros los mismos que se reconocían en la ficha urbanística existente al tiempo de la solicitud de licencia por la promotora, de lo que se desprende su conformidad con la legalidad urbanística y la procedencia de la aplicación del silencio positivo.

Esta Salacomparte plenamente las consideraciones que sirven de fundamento jurídico de la sentencia apelada sobre la cuestión aquí controvertida, consideraciones que se corresponden con el criterio de este Tribunal, que ha quedado ya cumplidamente explicitado en la presente resolución. Lo que determina que el motivo sea resuelto, al igual que otros recursos similares sometidos a la decisión de esta Sala, con arreglo a las siguientes conclusiones, extraídas de la aplicación de las consideraciones jurídicas antes expresadas:

1.-El cumplimiento de la esencial obligación de entrega de la cosa por parte del vendedor no se satisface, en el caso de la compraventa de una vivienda en construcción, mediante el ofrecimiento de la entrega inmediatamente después de finalizadas las obras de la nueva edificación (como ha ocurrido en el caso de autos). La integridad de la entrega impone la obligación de poner en poder del comprador todo lo que se exprese en el contrato, y en las condiciones pactadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.461 y 1.469 del Código Civil .

En el caso enjuiciado la parte actora apelada mantiene que la vivienda cuya entrega pretende la vendedora no reunía las condiciones adecuadas para su recepción (falta de licencia de primera ocupación y afectación por infracciones urbanísticas), al tiempo de vencimiento del plazo de entrega previsto en el contrato.

2.-La parte demandada AIFOS alega que la vivienda se encuentra amparada por licencia de primera ocupación, obtenida por silencio administrativo positivo.

La sentencia apelada, rechazando la tesis de la parte demandada, ha concluido con la no concesión de la licencia de obras por silencio administrativo, obtención de licencia que es reiterada por la apelante en esta alzada.

Esta Sala considera, como no podía ser de otra forma, que la presente sede jurisdiccional civil no es apta para examinar la legalidad de la actuación administrativa desarrollada por el Ayuntamiento de Fuengirola tanto con relación a la solicitud de primera ocupación deducida por la promotora cuanto respecto a decisión administrativa de paralización de la obra acordada por Decreto de 7 de febrero de 2006 en expediente de protección de la legalidad urbanística. El control de la legalidad de los actos administrativos corresponde, exclusivamente, a la jurisdicción contencioso administrativa. Por lo que no podemos concluir en este proceso civil acerca de la existencia o inexistencia de las mencionadas licencias administrativas (de obra y de primera ocupación). Por lo que no podemos concluir en este proceso civil acerca de la existencia o inexistencia de la mencionada licencia administrativa ni sobre la corrección de la paralización administrativa de la obra. Siquiera, y por lo que respecta a la licencia de primera ocupación, ha de tenerse en cuenta la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en virtud de la Sentencia de la Sala 3ª, sec. 5ª, de fecha 28 enero 2009 . El TS estima el recurso de casación en interés de la ley interpuesto por el Ayuntamiento de Málaga, contra la STSJ de Andalucía, y declara, sin afectar a la situación jurídica particular derivada de dicha sentencia, como doctrina legal, que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística.

3.-El carácter administrativo de las vicisitudes que afectan a la vivienda de litis, y su ajeneidad a la presente sede jurisdiccional, no comporta que deba ni pueda tenerse por cumplida la obligación de entrega asumida por la parte vendedora, en el marco del contrato de compraventa suscrito por los litigantes, mediante la entrega de la vivienda en las condiciones en que a la sazón se encontraba la misma, con una licencia de primera ocupación supuestamente concedida por silencio administrativo, y con la constatada realidad de unas infracciones urbanísticas que afectan a la promoción inmobiliaria (documental).

Los riesgos derivados de las vicisitudes administrativas y urbanísticas que afectan a la vivienda no tienen por qué ser asumidos por los compradores, los cuales no consta que tuviesen conocimiento de los mismos en el momento de la celebración del contrato de compraventa; debiendo, en todo caso, preservarse la indemnidad de los adquirentes de buena fe ante una posible actuación administrativa sancionadora dirigida a restablecer la legalidad infringida (en los términos establecidos por el TS). Es por ello que ha de concluirse con el incumplimiento contractual de la parte vendedora, la que venía obligada a entregar un inmueble dotado de las necesarias autorizaciones y licencias administrativas, y no en las condiciones en que se ha pretendido su entrega.

Sin que pueda entenderse que las vicisitudes administrativas y urbanísticas que han afectado a la vivienda de autos deban quedar circunscritas al ámbito de las relaciones entre la promotora y la Administración (Ayuntamiento de Fuengirola), con olvido de las evidentes repercusiones que aquellas tienen en el marco del contrato de compraventa. Siendo irrelevante el hecho, aducido por la parte apelante AIFOS, de que con fecha 19 de abril de 2011,transcurrido cumplidamente el plazo de entrega previsto en el contrato, se ha establecido la legalidad urbanística de la promoción inmobiliaria mediante la publicación del PGOU de Fuengirola, lo que es aducido como una corroboración de una legalidad ya preexistente de forma originaria.

4.-La aplicación de la doctrina del TS sobre la virtualidad de la licencia de primera ocupación en el marco del contrato de compraventa de viviendas en construcción, ya expuesta, y la acreditada realidad de infracciones urbanísticas que afectaban a la vivienda de autos, que motivaron la incoación de expediente administrativo para la protección de la legalidad urbanística, determina el rechazo del recurso de apelación sobre este punto, al quedar desvirtuadas todas las alegaciones de la parte apelante sobre la pretendida existencia de licencia de primera ocupación.

Habiéndose acreditado la concurrencia de circunstancias que, descartada la obtención de la licencia de primera ocupación por silencio administrativo, excluían su posible concesión en un plazo razonable, haciendo devenir esencial la falta de obtención de dicha licencia en el momento en que los compradores decidieron optar por la resolución del contrato. Es así que, en el supuesto enjuiciado, el incumplimiento contractual de la parte vendedora, en los términos expuestos, justifica la pretensión de la parte compradora en orden a la resolución del contrato de compraventa y a la reclamación de la devolución de la cantidad anticipada por dicha parte compradora.

Lo que, de por sí, determina la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Otras consideraciones.

En cualquier caso, y a mayor abundamiento, ha de resaltarse que el incumplimiento de la obligación de entrega no ha sido la única causa resolutoria invocada en la demanda, al haberse sustentado la pretensión actora, además, en la infracción de la Ley 57/1968, de Anticipos recibidos para la construcción.

La sentencia de primera instancia no ha entrado en el examen y decisión sobre este motivo de resolución contractual aducido en la demanda.

Esta Sala se ha pronunciado ya sobre esta cuestión, en el sentido mantenido por la parte demandante, pudiendo citarse, entre otras, la Sentencia de fecha 12 de junio de 2008 (Rollo 70/08 ), cuyos términos son reproducidos en la parte que aquí interesa.

Sobre este punto, han de tenerse en cuenta las prevenciones establecidas en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1 de la citada Ley 57/1968 , las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual (posteriormente reducidos a los intereses legales), mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

El art. 3 del citado texto legal establece que, expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

En el presente caso, han quedado probados los siguientes hechos: a) el anticipo por parte de los demandantes compradores de la suma de 49.329 euros, a cuenta del precio de una vivienda comprada en construcción; b) el incumplimiento por la parte vendedora de la obligación de garantizar la devolución de la cantidad anticipada por los compradores, en los términos legalmente establecidos y expresamente pactados en el contrato de compraventa; c) la expiración del plazo estipulado en el contrato para la entrega de la vivienda, sin que la misma haya sido entregada en condiciones aptas para ser recibida por los compradores.

Siendo de invocar el reciente pronunciamiento de la Sala 1ª del TS sobre la materia (STS de 7 de mayo de 2014 ), que, con cita de la STS de 25 de octubre de 2011 , establece que, como principio general, procede sentar que la omisión del aval o garantía, así como el depósito en cuenta especial de las sumas anticipadas por los adquirentes, referidas en el artículo 1 de la Ley 57/1968 , implica que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, consideración de esencial de la mencionada obligación que es reiterado en las SSTS de 10 de diciembre de 2012 y de 5 de febrero de 2013 . Afirmándose en la citada STS de 7 mayo 2014 lo siguiente: A la vista de esta doctrina hemos de resaltar la importancia de garantizar las cantidades entregadas a cuenta, deber que se impone legalmente. El aval pretende asegurar a los compradores frente a los incumplimientos de los vendedores, en cuanto a la entrega de la obra en plazo, exigiendo a la promotora la inversión de las cantidades entregadas en la obra concertada (preámbulo de la Ley 57/1968), previsión legal cuya necesidad se destaca en situaciones de crisis económica, lo que refuerza la esencialidad de la garantía que estamos analizando.

Es así que, en el supuesto enjuiciado, el incumplimiento contractual de la parte vendedora, de carácter esencial, en los términos expuestos, refuerza la procedencia de la pretensión de la parte compradora en orden a la resolución del contrato de compraventa y a la reclamación de la devolución de la cantidad anticipada por dicha parte compradora.

QUINTO.- Conclusión.

Por todo lo que procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la L.O. 1/2009 , cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada, entidad mercantil Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A., contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2010 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuengirola en los autos de Juicio Ordinario nº 2/2009, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas del recurso y con pérdida del deposito prestado por dicha parte para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.