Sentencia Civil Nº 463/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 232/2014 de 24 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00463/2014
Rollo Apelación Civil nº: 232/14
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a veinticuatro de julio de dos mil catorce.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos del Procedimiento Incidental, derivado del Concurso 180/10, que con el número 1 (I-72) se han tramitado
en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, entre las partes, como actora e impugnante, la Administración
Concursal de la sociedad 'Mediterráneo Hispagroup' S.A.; y como partes co-demandadas, Dña. Sonia ,
también parte apelante, y la sociedad concursada, 'Mediterráneo Hispagroup' S.A., representadas por la
Procuradora Sra. Martínez Corbalán y dirigidas por los letrados Sr. Olmo Pérez y Sr. Maneiro Amigo y la
entidad 'Banco Santander' S.A., asimismo apelante, representada por el Procurador Sr. Albacete Manresa y
dirigida por el Letrado Sr. del Bosque Gómez. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán
que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 25 de octubre de 2013 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Administración Concursal contra Mediterráneo Hispagroup, S.A., Dª. Sonia y contra Banco Santander S.A., sin expresa condena en costas.

DECLARO la rescisión e ineficacia de las garantías hipotecarias constituidas por Mediterráneo Hispagroup, S.A., contenidas en la escritura pública de 11 de marzo de 2009 sobre las siguientes fincas registrales: 1).- Finca NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 del Registro de la Propiedad de Molina de Segura num. 2.

2).- Finca NUM009 del Registro de la Propiedad de Cieza num. 1.

Consecuentemente procede la cancelación de los correspondientes asientos registrales, a cuyo efecto líbrense los mandamientos oportunos a los Registros de la Propiedad num. 2 de Molina de Segura y num.

1 de Cieza.

DECLARO la validez del préstamo concedido por Banco Santander, S.A., a favor de Mediterráneo Hispagroup, S.A., en la escritura pública de 11 de marzo de 2009.

ACUERDO que la Administración Concursal de Mediterráneo Hispagroup, S.A., reconozca a Banco Santander S.A., en su informe definitivo el crédito de 9.000.000 euros derivado del préstamo de 11 de marzo de 2009 como crédito subordinado.

CONDENO a Banco Santander, S.A., a abonar a la masa del concurso, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, el importe de 323.473 euros'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación Dña. Sonia y la entidad 'Banco Santander', así como la Administración Concursal, como impugnante. La primera alegó la existencia de nulidad de actuaciones y solicitó, con carácter subsidiario, la estimación de las acciones de nulidad y rescisión del préstamo, al tiempo que solicitaba el recibimiento a prueba. Banco de Santander alegó discrepancia del pronunciamiento judicial que declara la rescisión e ineficacia de las garantías hipotecarias constituidas por la concursada. Con carácter subsidiario discrepa de la declaración de mala fe en la actuación del Banco y de la calificación de su crédito como subordinado. Se dio traslado a las demás partes que se opusieron a los citados recursos, al tiempo que la Administración Concursal impugnaba la sentencia.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 232/14, acordándose la devolución de los autos al Juzgado toda vez que no se había dado traslado de la impugnación formulada por la Administración Concursal a las partes contrarias. Recibidos nuevamente los autos, una vez subsanada la omisión, y habiéndose formulado alegaciones a la impugnación por la representación procesal de la entidad 'Banco de Santander', por Auto de fecha 20 de junio de 2014 se desestimó la solicitud de prueba y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de julio de 2014.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda incidental formulada por la Administración Concursal de la concursada, 'Mediterráno Hispagroup' S.A., contra dicha concursada, así como contra Dña. Sonia y la entidad Banco de Santander S.A., tendente, con carácter principal, a la nulidad por falta de causa del contrato de préstamo de fecha 11 de marzo de 2009 suscrito por importe de 9.000.000 #, en el que la concursada intervenía como prestataria hipotecante y la co-demandada, Sra. Sonia su administradora, como fiadora solidaria por cuantía de 2.500.000 #, o bien tendente a su rescisión total o parcial al amparo de lo dispuesto en el artículo 71 por considerar que dicha operación fue un acto perjudicial para la concursada por cuanto el capital prestado se aplicó a la refinanciación de deudas propias y ajenas.

Con carácter subsidiario la demanda incidental pretendía la rescisión, como acto perjudicial para la masa, de las garantías hipotecarias constituidas sobre 10 fincas registrales de 'Mediterráneo Hispagroup' S.A., con la consiguiente reintegración por la entidad bancaria de los gastos de constitución de las garantías asumidas por la prestamista y la modificación en la calificación del crédito reconocido a la entidad.

La citada sentencia desestima las dos acciones integradas en la pretensión principal ejercitada y por tanto declara la validez y eficacia del préstamo tras analizar dicha operación desde la perspectiva individual de la concursada y desde el prisma del grupo de empresas en el que se integra.

A su vez, la referida sentencia estima la acción planteada con carácter subsidiario y declara, por aplicación del artículo 71.3.2º de la Ley Concursal , la rescisión e ineficacia de las garantías hipotecarias constituidas por 'Mediterráneo Hispagroup' S.A., contenidas en la escritura pública de 11 de marzo de 2009, sobre las 10 fincas que menciona. Asimismo declara la cancelación de los correspondientes asientos registrales y acuerda que la Administración Concursal reconozca a 'Banco Santander' S.A., en su informe definitivo, el crédito de 9.000.000 # derivado del préstamo de 11 de marzo de 2009, con la calificación de subordinado. Finalmente, condena a Banco Santander S.A., a abonar a la masa del concurso, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de 323.473 #.

Los codemandados, Dña. Sonia y la entidad 'Banco Santander' S.A., muestran su disconformidad con el mencionado pronunciamiento judicial. La Sra. Sonia alega, en primer lugar al amparo del artº. 238.3 de la L.O.P.J ., la nulidad de actuaciones por haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento, ocasionando indefensión. Se alega la infracción de los artículos 443 y 420 de la LEC , así como del principio de audiencia y del derecho de tutela judicial efectiva. Con carácter subsidiario pretende que se declare la nulidad del préstamo de 11 de marzo de 2009 y la acogida de la acción de rescisión del mismo al amparo del artº.

71.2 de la L.C ., por considerar que la Juzgadora de instancia incurre en error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la correspondiente normativa concursal.

Por su parte la entidad 'Banco Santander' S.A., muestra su disconformidad con el pronunciamiento judicial que declara la rescisión e ineficacia de las garantías hipotecarias constituidas por 'Mediterráneo Hispagroup' S.A., por considerar que los mismos motivos expuestos para declarar la validez del préstamo, deben de aplicarse para declarar la validez de la hipoteca. Con carácter subsidiario se discrepa de la declaración de concurrencia de mala fe en la actuación del Banco, por considerar que infringe el artº. 73 de la L.C . Por último se discrepa de la calificación como subordinado del crédito que ostenta la entidad bancaria, por considerar que vulnera el artº. 73.3 de la L.C .

A su vez, la Administración Concursal impugna la sentencia tendente a que se acoja una de las dos ' petitum ' objeto de la pretensión principal de la demanda, bien la nulidad o rescisión del préstamo, y además la nulidad o rescisión de los pagos efectuados.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a las partes recurrentes e impugnante en las respectivas pretensiones que plantean, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Analizamos en primer lugar el motivo de apelación formulado por la co-demandada Sra. Sonia , relativo a la nulidad de actuaciones por haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento generadoras de indefensión. Alega concretamente la infracción de los artículos 443 y 420 de la LEC .

Este Tribunal ha manifestado en precedentes sentencias que el incidente de nulidad, dada su naturaleza excepcional, está condicionado a la concurrencia de determinados presupuestos que actúan como requisitos 'sine qua non ' en orden a su éxito y viabilidad. Se exige por ello, de un lado, la infracción de normas esenciales del procedimiento de cuya vulneración o incumplimiento se genere una clara y evidente indefensión para la parte que lo alega y, de otro lado, que dicha nulidad habrá de articularse a través de los recursos ordinarios previstos legalmente para la resolución de que se trate. El contenido de lo dispuesto en el artº. 227 de la LEC así lo pone de manifiesto.

La Ley de Enjuiciamiento Civil prevé, en consecuencia, la concurrencia de esos dos presupuestos, el primero, afectante al objeto o fundamento de la nulidad, y el segundo, a los requisitos de preclusión de su planteamiento.

Y es lo cierto que en este caso no concurre ninguno de los requisitos mencionados.

La parte recurrente fundamenta su pretensión en la infracción de los preceptos antes citados, artículos 443 y 420 de la LEC . Alega que su llamada a la 'litis' se produjo al estimar la Juzgadora de instancia en el acto de la 'vista' , la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario planteada por la co-demandada, 'Banco Santander' S.A., dada su intervención como fiadora solidaria en el contrato de préstamo impugnado.

Añade la parte recurrente, que el Órgano Judicial al aceptar dicha excepción debió, una vez suspendida la continuación de la 'vista' , retrotraer las actuaciones dando traslado a la actora para ampliar su demanda frente a la recurrente y emplazando a ésta para contestar la demanda en el plazo legal de 10 días fijado en el artº. 194.3 de la L.C . Manifiesta que el Juzgado, en la providencia de 22 de septiembre de 2011 dictada al efecto, no llevó a cabo los trámites procesales referidos. Se limitó únicamente a citar a la co-demandada, Sra. Sonia , al nuevo señalamiento de 'vista' , omitiendo su emplazamiento, así como la alegada retroacción de las actuaciones para la ampliación de la demanda.

Sin embargo es de destacar que la representación procesal de la Sra. Sonia , aceptó dicha resolución judicial que omitía los citados trámites legales, que ahora tardíamente proclama infringidos. Entendemos, como así se afirma en la sentencia apelada, que pudo recurrir la providencia o, en su caso, solicitar su aclaración o corrección. Ese era el momento procesal hábil para la denuncia del pretendido vicio de nulidad, por lo que su planteamiento 'ex novo' en esta fase de apelación resulta extemporáneo por preclusión de su planteamiento.

Pero es que aún aceptando, a efectos meramente hipotéticos, la existencia de tal vulneración procesal, cabe afirmar que la misma no habría generado tampoco indefensión a dicha parte. Es conocido que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no identifica esa indefensión con la mera indefensión formal, sino que por el contrario exige que dicha infracción procesal haya determinado una indefensión material, real y efectiva, con directa trascendencia para la resolución del pleito y por tanto con expreso menoscabo o limitación de los derechos de defensa que le asisten.

En este caso tales presupuestos no se cumplirían.

En efecto así cabe deducirlo de la propia conducta procesal llevada a cabo por la Sra. Sonia .

Obsérvese, que por escrito de 16 de noviembre de 2011 se persona en las actuaciones, efectúa alegaciones sobre el fondo del asunto y además propone prueba, al tiempo que se reserva su derecho de contestar la demanda en el acto de la vista a celebrar el día 24 de noviembre de 2011. Dicha parte olvida que el incidente concursal se rige por los cauces del juicio verbal, sólo con respecto a la celebración de la 'vista'. Y que la contestación a la demanda incidental se tramita con sujeción a los trámites del juicio ordinario. Como con acierto se dice en la sentencia de instancia, la Sra. Sonia , que había sido emplazada a través de su representación procesal en el acto de la vista de 21 de septiembre de 2011, era conocedora, por tanto, de la citada 'vista', así como de todo lo acordado en la misma y por ello también de su emplazamiento que expresamente había manifestado la Administración Concursal en dicho acto al ampliar la demanda frente a la citada Sra. Sonia . Téngase en cuenta, que dicha parte ostenta además la condición de administradora solidaria de la concursada 'Mediterráneo Hispagroup' S.A., siendo su representación procesal y defensa las mismas que las de la mercantil en concurso, así mismo codemandada.

Es evidente, al margen de las incorrecciones procesales en que incurre la recurrente, debidamente advertidas en el acto de la 'vista' por la Juzgadora de instancia con impecable rigor jurídico, que no existiría indefensión material alguna. Obsérvese además que dicha parte en el acto de la 'vista', no obstante haberle precluido el trámite de contestación a la demanda, efectuó alegaciones a través de su dirección letrada sobre el fondo del asunto, adoptando una postura de coadyuvante de la Administración Concursal actora y por tanto ajena a las razones que determinaron ( falta de litisconsorcio pasivo necesario ) su llamamiento al proceso como parte codemandada.

Entendemos, en definitiva, en razón a los argumentos expuestos, que procede la desestimación de la pretendida nulidad de actuaciones. De un lado, por la preclusión de su planteamiento y, de otro, por carecer de fundamento la nulidad pretendida. No existe infracción de normas esenciales del procedimiento y tampoco atisbo alguno de indefensión material, real y efectiva. Como dice el Tribunal Constitucional en su sentencia de 28 de junio de 1988 la 'interdicción de la indefensión y el derecho de tutela judicial efectiva no amparan la desidia, errores ni la inactividad procesal de las partes' . Además ha sido la propia parte la que con su equivocada actuación y estrategia procesal se ha situado en esa pretendida indefensión.

Procede su desestimación.



TERCERO.- En idéntico sentido desestimatorio cabe pronunciarnos en relación al siguiente motivo de apelación planteado con carácter subsidiario por la Sra. Sonia , referido a la nulidad del préstamo hipotecario y a la estimación de la acción rescisoria del mismo.

Y ello se afirma así por el Tribunal por cuanto la citada parte carece del necesario 'gravamen' al respecto, en los términos que menciona el artº. 448.1 de la LEC . Por tanto, la Sra. Sonia al interponer el presente recurso de apelación estaría vulnerando dicho precepto. Y ello, como decíamos en la sentencia de esta Audiencia Provincial de 12 de marzo de 2012, porque no concurren los presupuestos objetivos para la interposición del recurso. Es decir, es absolutamente necesario que la sentencia sea gravosa para los intereses de la parte. Téngase en cuenta que estamos en presencia de un presupuesto o requisito objetivo añadido a la legitimación, que constituye tradicionalmente, un elemento esencial de los recursos. Su presencia se encuentra justificada por cuanto sin gravamen no puede existir interés para recurrir.

En este caso, la Sra. Sonia ha ostentado la posición procesal de parte co-demandada. Además nunca se ha opuesto ni ha contradicho tal posición jurídico-procesal, por tanto, ningún 'gravamen' o efecto adverso o perjudicial, puede causar una sentencia desestimatoria de la demanda a quién ha actuado en el proceso incidental como parte co-demandada. Este presupuesto de gravamen tiene el valor de un requisito de admisibilidad del recurso. Pero es que además, la ausencia de legitimación de la Sra. Sonia para recurrir los pronunciamientos judiciales desestimatorios de la acción rescisoria ejercitada, encontraría su fundamento en lo dispuesto en el artº. 72.1 de la L.C . Dicho precepto legitima expresamente y con carácter principal a la Administración Concursal para el ejercicio de las acciones rescisorias, así como en segundo grado a los acreedores concurriendo los requisitos que menciona el precepto. En este caso, la acción rescisoria ha sido ejercitada por la Administración Concursal, única parte que ostenta en la 'litis' la posición procesal de parte demandante. Dicha parte, por tanto, sería la única legitimada para recurrir el citado pronunciamiento desestimatorio de la acción rescisoria concursal. Nos encontramos, como decíamos en las sentencias de este Tribunal de 14 de octubre de 2011 y 22 de marzo de 2012 , en presencia de una regulación especialmente restrictiva de la legitimación para plantear esta clase de acciones que impide cualquier interpretación analógica de las mismas, como señala el artº. 4.2 del Código Civil .

Por otro lado, es también la propia ley concursal la que atribuye a la Sra. Sonia la posición procesal de parte demandada en esta 'litis', dada su condición de fiadora solidaria en el contrato de préstamo cuya rescisión se pretende por la Administración Concursal al amparo del artº. 71 de la L.C . Así se expresa en el artículo 72.2 de la L.C ., cuando dice que '...las demandas de rescisión deberán dirigirse contra el deudor y contra quiénes hayan sido partes en el acto impugnado'. En este caso, la recurrente Sra. Sonia ostentaría por imperativo legal tal condición de parte demandada, por cuanto fue parte, como fiadora solidaria, en el contrato de préstamo impugnado. Por tanto carecería de legitimación para recurrir el pronunciamiento judicial desestimatorio de la citada acción rescisoria concursal, incluso aunque se hubiese allanado, como en efecto así efectuó, a la pretensión rescisoria de la Administración Concursal.

Procede la desestimación de este motivo de apelación planteado de forma subsidiaria.



CUARTO.- Analizamos a continuación el recurso de apelación formulado por la entidad 'Banco Santander' S.A., consistente en su disconformidad con el pronunciamiento judicial estimatorio de la acción planteada con carácter subsidiario, tendente a la rescisión e ineficacia de las garantías hipotecarias constituidas por 'Mediterráneo Hispagroup' S.A., sobre 10 fincas de su propiedad.

La entidad recurrente fundamenta su pretensión revocatoria en que los mismos argumentos expuestos por la sentencia de instancia para declarar la validez del préstamo, deben servir asimismo para declarar la validez de las correspondientes garantías hipotecarias. Por tanto, si la sentencia declara que la asunción de deuda por la concursada, en beneficio propio, de sus accionistas y de las entidades de su grupo, fue un sacrificio patrimonial justificado, también habrá de apreciarse dicha justificación en la constitución de la hipoteca que tuvo por objeto garantizar la devolución del préstamo. Entiende la parte recurrente que la validez de la hipoteca es determinante de inexistencia de perjuicio, no sólo desde la perspectiva u óptica del grupo de empresas en el que se integra la concursada, como acepta la sentencia de instancia, sino también desde la propia perspectiva de la concursada, como alega la entidad recurrente en discrepancia con la decisión judicial impugnada.

Sin embargo este Tribunal no acepta tal planteamiento.

Hemos manifestado en precedentes sentencias, siguiendo el criterio interpretativo de la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 13 de diciembre de 2011 , entre otras, que el concepto de perjuicio para la masa activa que señala el artº. 71 de la L.C ., no se reduce sólo a aquellos actos que de modo directo produzcan una disminución del patrimonio neto del deudor.

El concepto de perjuicio para la masa activa admite, también, una acepción amplia o indirecta, comprendiendo aquellos actos que supongan una infracción, por alteración, del principio de paridad de trato de los acreedores ( par conditio creditorum ), cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursal de cobro, es decir, un perjuicio a la masa de acreedores, que se podrá apreciar si el acto, contrato o negocio cuestionado, por las circunstancias en que tiene lugar, implica un trato favorecedor o beneficioso injustificado para un acreedor que debía concurrir al procedimiento concursal en igualdad de condiciones que los restantes acreedores, los cuáles, de no haber existido ese acto, hallarían una masa activa que les permitiría la percepción, en hipótesis, de una cuota de satisfacción más elevada.

En este sentido, el perjuicio es presumido por la Ley Concursal en el apartado 2, con carácter 'iuris et de iure , y en el apartado 3, 'iuris tantum' , del artº. 71 , al establecer como presunciones legales ciertos supuestos de favorecimiento a acreedores, así mediante la anticipación del pago de deudas no vencidas a la fecha de declaración del concurso o por la constitución de garantías reales a favor de deudas preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

Y es lo cierto, que en este caso la constitución de la garantía hipotecaria por la concursada supuso para 'Mediterráneo Hispagroup' S.A., un sacrificio patrimonial injustificado.

Hemos de tener en cuenta inicialmente que en la fecha de suscripción del citado préstamo, 'Mediterráneo Hispagroup' S.A., se encontraba en una deficiente situación económica, que la entidad bancaria conocía puntualmente. Obsérvese, como se dice en la sentencia apelada, que en esa época el grupo empresarial de la concursada estaba desarrollando una estrategia tendente a la refinanciación de las deudas del grupo. Además ese conocimiento directo de 'Banco Santander' deriva de que en fechas anteriores a la suscripción de este préstamo, también había desarrollado otra operación de refinanciación tendente a extinguir deuda de la concursada por importe de 31.000.000 #.

Consta acreditada dicha situación económica a tenor de la cuenta de pérdidas y ganancias, balance de situación y memoria abreviada de 'Mediterráneo Hispagroup' S.A., de los años 2008 y 2009. En efecto, en esos años se produce la paralización de las ventas de la citada mercantil, al tiempo que las deudas a largo plazo ascendían a 54.603.495.06 #, en 2008, y a 24.899.316,98 #, en 2009, mientras que las deudas a corto plazo eran de 30.000.000 # y 37.679.987,44, respectivamente. Finalmente consta acreditado que al cierre del ejercicio 2008 el resultado era de 15.153.352,95 # y de 5.080.564,75 #, en 2009.

Es por tanto en ese deficiente marco económico, debidamente conocido por 'Banco Santander' S.A., en el que se lleva a cabo la cuestionada operación de préstamo. Téngase en cuenta al respecto, que existe un documento mutuamente aceptado por las partes contratantes por el que la concursada ordena al banco el destino del capital del préstamo, que concretamente ha de aplicarse, con carácter irrevocable, como señala la cláusula tercera de la escritura pública, al pago de deudas contraídas con el 'Banco Santander' S.A.

por la concursada, los accionistas, empresas del grupo y terceros que no forman parte del citado grupo de sociedades. Consta acreditado que el préstamo se aplicó, en más del 50%, a cancelar deuda preexistente y vencida de los citados accionistas, filiales y administradores y, el resto, 2.872.843,76 #, a cancelar deuda de la concursada, correspondiendo 2.120.000 # a deuda no vencida. De esta forma el préstamo se utilizaba para la satisfacción de deudas de un solo acreedor, 'Banco Santander' S.A., carentes de garantía hipotecaria, que a su vez se transformaba en un nuevo crédito garantizado hipotecariamente con la calificación de crédito con privilegio especial que facultaba a la entidad bancaria, en su caso, para la ejecución separada del mismo sobre los bienes inmuebles hipotecados. La concursada, por tanto, satisfizo su deuda de 2.872.843,76 # y asumió a su vez una deuda de 9.000.000 # con garantía hipotecaria. Es lo cierto, por tanto, que la citada constitución de las garantías hipotecarias determinan un claro perjuicio para la concursada conforme al criterio interpretativo anteriormente analizado. En efecto y desde la noción estricta de perjuicio, porque disminuyen su activo dado que reducen el valor de los bienes inmuebles afectos a las hipotecas. Y desde la acepción amplia de perjuicio, porque supone una evidente infracción del principio de paridad de trato, dado que 'Banco Santander' S.A., mejora notablemente su posición en el concurso al ostentar ahora a través de la citada operación financiera, un crédito con privilegio especial. Nótese, que la citada operación no conllevó contraprestación alguna a los demás acreedores. 'Banco Santander' fue el único beneficiario. Además y como se dice en la sentencia de instancia '...este perjuicio, además, se presume conforme al artículo 71.3.2º de la L.C ., pues la finalidad del préstamo, como reconoce la misma escritura pública, es la 'refinanciación' de las deudas preexistentes. Y si el perjuicio se presume cuando se trata de deudas propias de la concursada, con más razón cuando se aplica a deudas de filiales del grupo, administradores y accionistas' .

Procede, por lo expuesto, la desestimación de este motivo de recurso.



QUINTO.- En idéntico sentido desestimatorio cabe pronunciarnos con respecto al siguiente motivo de apelación formulado por 'Banco Santander' S.A., relativo a la infracción del artº. 73 de la L.C ., al declarar la sentencia apelada la actuación de mala fe del Banco. La parte recurrente fundamenta su pretensión en que la sentencia de instancia, al declarar la existencia de dicha mala fe, prescinde del análisis de los requisitos subjetivos y objetivos que deben concurrir conforme a la doctrina jurisprudencial.

En este sentido hemos de tener en cuenta el criterio jurídico-interpretativo mantenido al respecto por el Tribunal Supremo. Así la sentencia de 27 de octubre de 2010 señala que: '...la apreciación de mala fe a los efectos del art. 73.3, 'in fine', no requiere intención fraudulenta, pues basta el conocimiento de insolvencia del deudor y la conciencia de dañar o perjudicar a los demás acreedores' , añadiendo la del Pleno de la Sala 1ª de 16 de septiembre de 2010, que : 'La mala fe expresada, no requiere la intención de dañar, pues basta la conciencia de que se afecta negativamente -perjuicio- a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos. Este aspecto subjetivo se complementa con el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico' , sin que sea suficiente el mero conocimiento de una situación de insolvencia.

Este panorama jurisprudencial se completa con la sentencia de 7 de diciembre de 2012 , que insiste en que para apreciar la mala fe se exige, no sólo 'el mero conocimiento de la situación de insolvencia o de proximidad a la insolvencia del deudor ' sino, también, la concurrencia de dos elementos, uno subjetivo y otro objetivo. El subjetivo está integrado por el conocimiento de los efectos perjudiciales que la transmisión podía ocasionar a los acreedores, esto es, no se requiere la intención de dañar, sino 'la conciencia de que se afecta negativamente -perjuicio- a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos' . El elemento objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consiste 'en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico' .

Y es lo cierto, que en este caso y contrariamente a lo pretendido por la entidad recurrente, concurre la mala fe de 'Banco Santander' S.A.

Téngase en cuenta, como hemos señalado en el precedente Fundamento de Derecho, que la cuestionada operación de refinanciación se lleva a cabo en el marco de una delicada y deficitaria situación económica de insolvencia de 'Mediterráneo Hispagroup' S.A. Tal estado económico aparece debidamente constatado en los autos y así lo hemos puesto de manifiesto en dicho fundamento jurídico, a tenor de los documentos contables que se mencionan: cuentas de pérdidas y ganancias, balance de situación y memoria abreviada de dicha mercantil de los años 2008 y 2009. Es evidente que 'Banco Santander' S.A. conocía tal situación. Téngase en cuenta, que la citada entidad bancaria en esa época protagonizaba con la sociedad concursada unas determinadas operaciones de refinanciación de las deudas del grupo empresarial en el que 'Mediterráneo Hispagroup' S.A. es la sociedad capital o dominante. Entre esas operaciones que se desarrollaban se integra la referida a la suscripción del préstamo de 9.000.000 #, objeto de estos autos.

Efectivamente, como señala la doctrina jurisprudencial, no basta para apreciar esa mala fe, con el mero conocimiento de dicha situación de insolvencia. Se exige algo más. En concreto la conciencia de que con la operación financiera, se afecta negativamente a los demás acreedores. 'Banco Santander' S.A., era consciente, en ese momento, de tal elemento subjetivo. Obsérvese que ambos contratantes, prestamista y prestatario, pactan con carácter permanente e irrevocable, como así consta documentado, el destino del importe del préstamo. Ese destino se dirige de forma exclusiva, en más del 50%, a la satisfacción de las deudas ajenas a la concursada, vencidas y exigibles, contraídas con dicha entidad bancaria por los accionistas y administradores de las sociedades filiales y por terceros que no forman parte del citado grupo de sociedades.

De esta manera y conforme al referido pacto, el importe del préstamo tenía un único beneficiario, la propia entidad bancaria que con dicho comportamiento cancelaba esas deudas carentes de garantía, al tiempo que se constituía en acreedora hipotecaria ostentando un nuevo crédito con privilegio especial. Ese 'destino exclusivo' del préstamo, que responde a la libre voluntad de los contratantes, es exponente de la concurrencia de ese elemento subjetivo de la mala fe: la conciencia de que se perjudicaba a los demás acreedores y se agravaba la situación económica de 'Mediterráneo Hispagroup' S.A.

Por otro lado, tal conducta de 'Banco Santander' S.A., comprende también el elemento objetivo determinante de la mala fe que exige la jurisprudencia. Y ello porque atendidas las circunstancias concurrentes, en los términos mencionados, ese comportamiento es merecedor también del reproche ético en el tráfico jurídico.

Por lo expuesto, procede la desestimación de este motivo de recurso.



SEXTO.- En idéntico sentido desestimatorio hemos de pronunciarnos también en relación con el siguiente motivo de apelación planteado por 'Banco Santander' S.A., referido a la falta del presupuesto previsto en el artº. 73.3 de la L.C ., para subordinar el crédito que ostenta. Se alega que dicho crédito no nace, ni trae causa de las garantías hipotecarias rescindidas.

Sin embargo este Tribunal no comparte tal pretensión.

Es cierto, que conforme a lo dispuesto en el artº. 73.3 de la L.C ., su aplicación se encuentra subordinada a que ese derecho de prestación haya nacido como consecuencia de la rescisión. En este caso y así lo dice la sentencia apelada, la declaración de validez del préstamo, al no estimarse la acción rescisoria del mismo, determina que no nazca un derecho a la restitución de ninguna cantidad. Eso conllevaría que el crédito, al no tener su origen ni surgir de la rescisión de las garantías hipotecarias, conservaría su propio título y extinguida la garantía, mantendría su calificación primitiva de ordinario.

Entendemos, por tanto, que entonces la mala fe del acreedor en estos casos de rescisión de garantías hipotecarias, carecería de la sanción que la norma establece con carácter imperativo subordinando el crédito.

Este Tribunal no comparte tal interpretación. Es cierto que el crédito no surge, ni nace como consecuencia de la rescisión de la garantía hipotecaria, pero sin embargo, la citada rescisión ha puesto de manifiesto una evidente y acreditada actuación de mala fe del Banco prestamista, en los términos antes mencionados, con la finalidad de conseguir un cambio esencial en la naturaleza de su primitivo crédito, situándose en una posición de privilegio de la que carecía, que le hace merecedor de la sanción de subordinación de dicho crédito que ahora cuestiona en esta apelación.

Procede la desestimación de este motivo de apelación.

SEPTIMO.- Analizamos finalmente la impugnación de la sentencia planteada por la Administración Concursal. Es cierto, como se dice por 'Banco Santander' en su escrito de oposición a dicha impugnación, que la misma no se encuentra formulada con claridad y precisión en los términos que exige el artº. 457 de la LEC , al que se remite el artº. 461.2 de la LEC . Sin embargo, entendemos que su lectura permite determinar que la pretensión revocatoria de la Administración Concursal se extiende a la desestimación por la sentencia de la acción principal ejercitada. Es decir, de un lado, a la pretendida declaración de nulidad del préstamo por inexistencia o falsedad de la causa y a la rescisión del mismo al no haberse acreditado que fuese un negocio perjudicial para la concursada o sus acreedores. A su vez, hemos de poner de manifiesto también que la citada impugnación introduce 'ex novo' una tercera pretensión, improcedente procesalmente, dado que su planteamiento afectaría directamente al objeto de la 'litis'. En efecto, la pretensión consistente en la rescisión de los pagos realizados por 'Mediterráneo Hispagroup' S.A., con el importe del préstamo responde a dicha improcedencia de carácter procesal, dada la novedad de su formulación, con clara infracción del principio 'in apellatione nihil innovetur' . La apelación, en nuestro ordenamiento jurídico-procesal, constituye un juicio revisorio de lo actuado en la instancia ('revisio prioris instantiae' ), y no un nuevo juicio en el que quepa efectuar nuevas alegaciones o hechos o plantear novedosas pretensiones. La Exposición de Motivos de la LEC así lo acredita.

Por tanto, la cuestionada impugnación se refiere exclusivamente a las dos citadas pretensiones contenidas en la acción principal que fueron desestimadas por la sentencia impugnada. Dicha sentencia examina detalladamente la primera de ellas, nulidad del préstamo por falta de causa. Declara inicialmente que esta acción que no sigue los parámetros de la acción concursal de reintegración, viene admitida por el artº.

71.6 de la L.C ., en su anterior redacción, debiendo ajustarse a las previsiones que las regulen, los artículos 1300 , 1274 y 1306 del Código Civil , que ni siquiera se mencionan en la demanda.

Entendemos que a tenor de la prueba practicada, no es posible afirmar que el contrato de préstamo carezca de causa. La causa de dicho negocio jurídico se expone con claridad en la correspondiente escritura pública de préstamo hipotecario, cuando menciona que el Banco '...ha entregado en concepto de préstamo a la mercantil 'Mediterráneo Hispagroup' S.A., la cantidad de nueve millones de euros' . La causa en el contrato de préstamo está representada por la transmisión de la propiedad de una cosa con obligación de su devolución de otra de la misma especie o calidad, con o sin intereses. En este caso, la obtención por el prestatario 'Mediterráneo Hispagroup' S.A., de la correspondiente prestación dineraria efectuada por 'Banco Santander' S.A., colma la cuestionada existencia de causa. La concursada, por tanto, dispuso del importe del préstamo. La prueba practicada ha acreditado tal poder de disposición, tanto para la refinanciación de las deudas de la concursada, como para el pago de deudas de empresas filiales del grupo, de sus accionistas y administradores y de terceros.

Como dice la sentencia apelada la citada asunción de deuda ajena o el pago de deudas de esos terceros no tiñe de ilicitud la causa del contrato, sobre todo porque goza de cobertura legal al amparo del artº. 1158 del Código Civil .

Procede, por todo ello, la desestimación de este motivo de impugnación, dada la gratuidad de su planteamiento.

Tal argumentación debe extenderse también a la segunda pretensión impugnatoria, referida a la rescisión del préstamo. Y ello porque la Administración Concursal no acredita que la operación de préstamo, con abstracción de su garantía hipotecaria, constituya para la concursada un 'sacrificio patrimonial injustificado'. La parte impugnante fundamenta tal pretensión en que el préstamo fue perjudicial para la concursada porque el capital prestado se aplicó a la refinanciación de deudas propias y ajenas. Sin embargo y como la sentencia impugnada declara, no puede aceptarse la pretendida rescisión. Se añade que la cualidad de 'Mediterráneo Hispagroup' S.A., como sociedad dominante de un grupo de sociedades y la correspondiente vinculación entre sus empresas, como ya este Tribunal declaró en la sentencia de 12 de diciembre de 2013 , exige que la operación financiera deba de valorarse, tanto desde la óptica individual de la concursada como desde la perspectiva del grupo y en concreto si la una y los otros, resultaron o no favorecidos y beneficiados con la misma.

La sentencia concluye y, así lo ratificamos ahora, sin que la parte impugnante lo haya desvirtuado, que el hecho acreditado del beneficio de la operación financiera en un análisis desde la óptica del grupo, impide el éxito de la acción rescisoria del préstamo hipotecario, al no concurrir el cuestionado requisito del perjuicio, que no puede residenciarse, como pretende la Administración Concursal, en el destino dado al dinero prestado o aisladamente en el hecho de la constitución de las garantías hipotecarias.

Procede la desestimación de esta impugnación.

OCTAVO.- La desestimación de esta impugnación, así como la desestimación de los precedentes recursos de apelación, conlleva que, en materia de costas de esta alzada, cada parte soporte las derivadas de la desestimación de sus respectivos recursos de apelación e impugnación.

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación formulados por la Procuradora Sra. Martínez Corbalán en representación de Dña. Sonia y por el Procurador Sr. Albacete Manresa en representación de la entidad 'Banco Santander' S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en el Incidente Concursal 1 (I72) del Concurso nº 180/10, y DESESTIMANDO a su vez la impugnación planteada contra dicha sentencia por la Administración Concursal, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, debiendo cada parte apelante e impugnante soportar las costas de esta alzada derivadas de la desestimación de sus respectivos recursos e impugnación.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.