Sentencia Civil Nº 463/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 170/2014 de 23 de Junio de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000170/2014

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 463/14

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA

En Valencia, a veintitrés de junio de dos mil catorce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000661/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE LLIRIA, entre partes, de una como demandante, Jose Miguel representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO NAVAS GONZALEZ y defendido por la Letrada Dª TERESA GOMEZ MONTESINOS y de otra como demandada, Elvira , representada por la Procuradora Dª EVA MARIA TELLO CALVO y defendida por la Letrada Dª Mª DE GRACIA OLARTE MADERO. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE LLIRIA, en fecha 23-7-13, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Estimar parcialmente la demanda instada por el Procurador D. José Antonio Navas González, en nombre y representación de D. Jose Miguel , contra Dña Elvira , modificando la Sentencia de fecha 29 de enero de 2.007, dictada en el procedimiento 893/06, seguido en este Juzgado, que homologaba el Convenio de fecha 4 de octubre de 2.006, acompañado junto con la demanda que tuvo entrada en este Juzgado el día 17 de octubre de 2.006, en los siguientes aspectos:1) Se fija un régimen de custodia compartida para el menor Pedro Miguel , siendo el mismo por semanas que principiaran los miércoles, haciéndose las entrega y recogidas del menor en el Colegio al que el mismo asiste. Caso de que dicho día fuera festivo, la custodia del mismo corresponderá al padre, que deberá recogerlo, salvo pacto en contrario, en el domicilio materno a las 09'00 horas. Asimismo dado que el régimen laboral del padre es por semanas alternas y que el mismo varía una vez al año, las partes están obligadas a adaptar el régimen de custodia compartida a tal régimen laboral, quedando obligado el padre a preavisar con tres semanas de antelación tal modificación laboral.2) Se mantiene la guarda y custodia de la madre respecto de la menor Juliana , fijándose el siguiente régimen de visitas para el padre: fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, donde será recogida, hasta el domingo a las 21 horas, que será reintegrada al domicilio materno, y un día intersemanal, que se fija en el miércoles, siendo recogida a la salida del colegio y reintegrada el jueves en el mismo. Caso de que el miércoles fuera festivo, la entrega de la misma será a las 17'00 en el domicilio materno y su devolución en el Colegio. Caso de que el Jueves fuera festivo, la recogida será el miércoles a la salida del Colegio y la devolución el Jueves en el domicilio materno.3) Se mantiene lo dispuesto en la Sentencia de fecha 29 de enero de 2.007, dictada en el procedimiento 893/06 en lo relativo a las vacaciones de los menores.4) Respecto del menor Pedro Miguel , dejando al margen los propios de alimentación, vestido, ocio y cualesquiera otros, que serán sufragados exclusivamente por aquél que lo tenga en su compañía, y limitándose únicamente a los derivados de la educación, cada uno de los progenitores deberá ingresar en una cuenta común aperturada al efecto, la mitad de los devengados por este motivo.5) Respecto de la menor Juliana , la cantidad con la que D. Jose Miguel debe contribuir al sostenimiento de los gastos ordinarios de atención de la misma, se fija en 286 € mensuales, pagaderos a Dña Elvira los 5 primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto. Cantidad esta que se actualizará cada año conforme al IPC o al índice oficial que lo sustituya.6) Los gastos extraordinarios deberán ser satisfechos por mitad previa su acreditación documental por parte de quien los haya realizado siempre que estos sean necesarios, exigiéndose el consentimiento del otro progenitor en caso de los gastos extraordinarios sean no necesarios, entendiéndose, en todo caso, que son necesarios los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad SociaL. 7) Por perdida sobrevenida del objeto del proceso no se hace pronunciamiento alguno en relación al uso de la vivienda privativa de D. Jose Miguel que, en la Sentencia antedicha, fue atribuido a Dña Elvira .Desestimar en su integridad la demanda reconvencional instada por la Procuradora Dña. Eva Tello Calvo, en nombre y representación de Dña Elvira , contra D. Jose Miguel .No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha de señalar con carácter general, como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de fecha 6-9-2013, que las medidas establecidas a consecuencia de un procedimiento de divorcio pueden ser modificadas cuando varíen de modo sustancial las circunstancias que determinaron el establecimiento de las mismas, atendido el interés de los hijos, siendo la variación de circunstancias consecuencia de hechos nuevos y sobrevenidos, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil , lo que procesalmente se articula en el procedimiento de modificación de medidas en los términos del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que quepa sustituir por el cauce del procedimiento de modificación de medidas un régimen de custodia individual por otro de custodia compartida sin alegar ninguna alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al adoptar las medidas que se pretenden modificar, pues ello determinaría una pura revisión de lo acordado volviendo a examinar y valorar nuevamente la prueba practicada en el proceso anterior, ya que no se daría la alteración de circunstancias que sustantivamente permite la modificación de medidas.

SEGUNDO.- Cabe, sin embargo, la posibilidad de modificación de la medida de custodia individual por otra de custodia compartida por causa de la modificación de la legislación aplicable, lo que se produce en el ámbito de la Comunidad Valenciana por la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, pues, en definitiva, con esta regulación se modifican las reglas que regían con anterioridad la adopción de medidas y ello constituye una circunstancia sobrevenida que altera sustancialmente el rebus sic stantibus connatural y propio de las medidas adoptadas, lo que expresamente recoge la disposición transitoria primera de la citada Ley valenciana que establece la posibilidad de revisión judicial de las medidas definitivas adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando expresamente se solicite la aplicación de la dicha norma respecto de casos concretos, refiriendo dicha revisión judicial sustantiva y por cambio de la regulación bajo la que se acordaron las medidas al procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio y con ello a la regulación procesal del artículo 755 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- En suma, cabe afirmar que la disposición transitoria primera de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , viene a establecer que la modificación sobrevenida de las reglas de derecho derivada de la regulación legislativa de la Ley valenciana permite la revisión judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación anterior, respecto de casos concretos y cuando alguna de las partes o el Ministerio fiscal lo soliciten, mediante el procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas con arreglo a la legislación anterior en procesos de separación nulidad o divorcio con base a la modificación legislativa de las reglas contenidas en la nueva legislación valenciana, pues en definitiva la alteración de las reglas de derecho aplicables constituye una alteración de las circunstancias que llevaron a la adopción de uno u otro régimen de custodia.

CUARTO.- En consecuencia a lo expuesto se ha de señalar que la modificación de medidas definitivas acordadas con arreglo a la legislación anterior a la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, puede ser pedida en cada caso concreto al amparo de la modificación de las reglas para la determinación de la custodia producida por la dicha Ley valenciana de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria primera de la misma, porque, en definitiva, la alteración del régimen legal aplicable para la determinación de uno u otro régimen de custodia constituye una alteración de las circunstancias existentes al tiempo de la adopción de las medidas definitivas cuya revisión procederá o no en función de la aplicación de la nueva legislación sustantiva aplicable, sin perjuicio ni merma de otras alteraciones de las circunstancias que puedan concurrir en orden a la modificación de las medidas definitivas, lo que lleva a que la modificación de medidas se pueda producir indistinta o conjuntamente por la aplicación de la nueva regulación legislativa, o por otros alteraciones de las circunstancias tomadas en cuenta y existentes al tiempo de la adopción de las medidas definitivas.

QUINTO.- Ello comporta que la entrada en vigor de la nueva regulación legislativa autonómica constituye circunstancia que altera, por si misma, las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, en tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable resulte distinto al que regía en el momento de la adopción de las medidas definitivas, lo que lleva al examen -concreto y en cada caso- de si el régimen jurídico sustantivo establecido por la Ley valenciana comporta de su aplicación un resultado distinto al producido con arreglo al régimen legal anterior y por tanto la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal.

SEXTO.- Acerca de la infracción del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , invocada en el recurso se ha de señalar que el dicho precepto establece en su punto 2 que la autoridad judicial 'Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos.', estableciendo asimismo, en su punto 3, los factores que se han de tener necesariamente en cuenta para la aplicación de este régimen general de custodia compartida, lo que convierte en criterio prevalente el régimen de custodia compartida, como se recoge asimismo en el exposición de motivos de esta Ley, resultando excepcional el régimen de custodia individual en los términos del punto 4 del dicho precepto que establece que 'La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.', invirtiendo el principio de excepcionalidad del régimen de custodia compartida a falta de acuerdo de las partes en los términos del punto 8 del artículo 92 del Código Civil , en relación en cuanto la modificación de medidas con lo establecido en el artículo 91 del mismo texto legal , que tradicionalmente ha venido aplicándose en la doctrina jurisprudencial que recientemente ha evolucionado a pronunciamientos en los que se consideran con arreglo al derecho común ambos regimenes normales interpretando que la excepcionalidad del artículo 92 del Código Civil se refiere sólo a la determinación judicial del régimen de custodia a falta de acuerdo de las partes como recogen, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo nº 323/2012, de 25 de mayo , y la 579/2011, de 22 de julio , recogida en la anterior.

SEPTIMO.- Ello comporta que en la nueva regulación legal el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual o monoparental requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, atendidos los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, con base a los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente asimismo expresamente recogidos en la Ley valenciana, lo que ni siquiera se ha intentado acreditar en el caso de autos por la ahora recurrente.

OCTAVO.- Asimismo la demandada, en su recurso, no tiene en cuenta que el régimen de convivencia compartida es el ordinario quedando el régimen de convivencia individual como excepcional, sin que tenga en cuenta los contenidos específicos del régimen de convivencia individual que acuerda y que se contienen junto a los del régimen de convivencia compartida en el artículo 3 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , infringiendo -como se ha señalado antes- las exigencias que para acordar tal régimen de convivencia individual establece el artículo 5.4 de la dicha Ley valenciana.

NOVENO.- En suma la parte recurrente no se atiene a las reglas establecidas para procurar el bienestar del menor a aplicar al caso, sin que nada se diga acerca de la convivencia del menor con su madre y las demás circunstancias que sirvan para conocer que efectivamente el régimen excepcional de convivencia individual son los mas razonables y se ajusten al dicho interés superior del menor, en los términos de la doctrina jurisprudencial - sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 823/2012, de 31 de enero de 2013, recurso nº 2248/2011 - y de las reglas establecidas en la legislación autonómica, ponderando los factores que para determinar el régimen de convivencia que expresamente establece la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, en su artículo 5.3 y la regla general de convivencia compartida establecida en el punto 3 del dicho precepto.

DÉCIMO.- Se ha de concluir pues que el interés superior de menor se ha integrar en cada caso concreto, dando contenido específico a este concepto jurídico indeterminado y atendiendo en el ámbito de la Comunidad Valenciana lo dispuesto en la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, que establece como régimen general de convivencia el de convivencia compartida -artículo 5.2- y como régimen excepcional el de custodia individual y como tal de particular concreción del interés de menor en cada caso - artículo 5.4 -, todo ello en los términos de la definición de ambos de la propia norma legal -artículo 3- todo ello ponderado en función de los factores de decisión que expresamente reseña la norma legal en su artículo 5.3.

UNDÉCIMO.- En definitiva y en consecuencia a lo expuesto se ha de estimar que las alegaciones contenidas en el recurso no atienden al interés superior del menor en los términos legalmente establecidos de ponderación y excepcionalidad del régimen de custodia individual que viene a establecer la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, con infracción de lo establecido en el artículo 5 de la misma, especialmente por el contundente informe pericial obrante a los folios 507 y siguientes ratificados en el acto de la vista, por lo que procede mantener la sentencia de instancia en este punto, sin que quepa entrar en el examen de la custodia de la hija Juliana al no haber sido objeto de recurso.

DUODÉCIMO.- En cuanto a la petición subsidiaria acerca de la elección por el padre por motivos de trabajo, no se entiende fácilmente dicho motivo de recurso habida cuenta que sólo se trata de una vez al año, sin que ello suponga privilegio ni distinción alguna y sí razonable medida por motivos puramente laborales, procediendo por ello su mantenimiento.

DECIMOTERCERO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Elvira , sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.