Sentencia Civil Nº 463/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 720/2013 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Rollo número 720/2013-AH

Órgano judicial de origen: Juzgado 1ª Instancia número 3 de Barcelona

Procedimiento: Juicio Ordinario número 1.334/2011

S E N T E N C I A N Ú M E R O_463/2015

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS (Presidente)

DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN

DON FEDERICO HOLGADO MADRUGA

En Barcelona, a 3 de noviembre de 2015

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1.334/2011, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Barcelona, a instancia de DON Jose Miguel , representado en esta alzada por la Procuradora Doña María Teresa Yagüe Gómez-Reino, contra DON Belarmino y 'CASER, S.A.', representados en esta alzada por el Procurador Don Javier Mundet Salaverría y por el Procurador Don Federico Gutiérrez Gragera, respectivamente; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jose Miguel contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 7 de diciembre de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Barcelona dictó sentencia en fecha 7 de diciembre de 2012 , en los autos de juicio ordinario número 1.334/2011, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

'Que desestimando la demanda formulada por la representación de Don Jose Miguel contra Don Belarmino y 'Caser, S.A.', debo absolver y absuelvo a dichos demandados de los pedimentos accionados en su contra. Todo ello con imposición a la demandante de las costas procesales causadas' .

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de Don Jose Miguel . Admitido el recurso, se dio traslado a las partes contrarias, que se opusieron. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 5 de febrero de 2015.

TERCERO.- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por acumulación de trabajo.

Visto, siendo ponente el magistrado FEDERICO HOLGADO MADRUGA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del debate

Don Jose Miguel promovió acción judicial de responsabilidad contractual por negligencia profesional contra el Abogado Don Belarmino y contra la compañía 'Caser, S.A.', y consignaba en su demanda inicial, sucintamente expuestos, los siguientes antecedentes de hecho:

a) A finales de 2002 el actor contrató los servicios del Letrado codemandado para que le asesorara en diversas cuestiones relacionadas con la sociedad cooperativa 'SCCL Rostau', de la que el Sr. Jose Miguel era propietario, entre ellas la interposición de una demanda por competencia desleal frente a una socia de la referida cooperativa.

b) No fue sino hasta el 17 de noviembre de 2003 cuando el Letrado demandado se dirigió a la socia del Sr. Jose Miguel comunicándole la posible interposición de una demanda por competencia desleal.

c) La demanda se interpuso en fecha 24 de mayo de 2005, y en ella Don Jose Miguel como persona física reclamaba la suma total de 150.329,15 euros, de la que 138.329,15 euros se correspondían con el daño emergente y lucro cesante derivados del cierre del negocio de peluquería que constituía el objeto de la cooperativa y 12.000 euros por daños morales.

d) La demanda se repartió al Juzgado de lo Mercantil número 4 de Barcelona, el cual, después de inadmitir toda la prueba propuesta por el Sr. Belarmino excepto la documental, dictó sentencia desestimatoria al amparo de dos motivos: falta de legitimación de Don Jose Miguel , por cuanto la directamente perjudicada por los actos de competencia desleal sería la cooperativa; y prescripción, al haber transcurrido el plazo legal de un año desde los primeros de actos de competencia desleal hasta la reclamación extrajudicial formulada por el Letrado en fecha 17 de noviembre de 2003. La precitada sentencia desestimatoria fue confirmada por la Audiencia Provincial de Barcelona.

Al amparo de los antecedentes expuestos, en la demanda se interesaba la condena del Abogado demandado y de su compañía aseguradora, en concepto de indemnización de los daños y perjuicios derivados de la negligente actuación profesional del primero -por la errónea configuración de la legitimación activa y por haber permitido la prescripción de la acción-, al abono de la suma global de 318.833,50 euros, comprensiva de los 150.329,15 euros solicitados en el procedimiento mercantil, 44.648,11 euros por intereses devengados desde la sentencia de primera instancia, 43.175,88 euros correspondientes a las costas del mismo proceso, 9.680,36 euros por intereses de las costas desde la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, y 71.000 euros por otros daños y perjuicios.

La representación de Don Belarmino se opuso a la acción así descrita argumentando que el planteamiento de la legitimación activa en sede mercantil, con independencia de que fuera rechazada en las dos sentencias recaídas, estaba sustentado en argumentos legales y jurisprudenciales razonables, y que también resultaba al menos discutible que la acción estuviera prescrita porque los actos de competencia desleal no fueron conocidos antes del año previo a la reclamación extrajudicial de noviembre de 2003, por lo que en ningún caso puede estimarse que la intervención del Letrado fuera negligente.

En análogos términos se desenvolvió la oposición formulada por la representación de 'Caser, S.A.', que incidía además en la incoherencia que comportaba que, habiéndose apreciado en el litigio mercantil la falta de legitimación activa de Don Jose Miguel , fuera el mismo el que, en nombre propio, volviera a ejercitar la acción de responsabilidad. Agregaba que la póliza suscrita con el Letrado excluía de cobertura los daños y perjuicios morales.

La magistrada de instancia desestimó la demanda formulada razonando, en esencia, que no se había acreditado la negligencia profesional del Letrado Sr. Belarmino y que las relaciones contractuales entre las partes en cuanto a la cuestión relacionada con la acción de competencia desleal se iniciaron en 2005 y no en 2002, con lo que daba a entender que resultaba razonable que el Abogado hubiera interpuesto la demanda porque la acción aún no había prescrito.

En su recurso, la representación de Don Jose Miguel reproduce prácticamente en su integridad los argumentos expuestos en la demanda inicial.

SEGUNDO.- Requisitos de la concurrencia de la responsabilidad profesional del Abogado. Análisis de la actuación del Letrado codemandado en relación con la prescripción de la acción por competencia desleal

La responsabilidad civil profesional del Abogado, según se desprende de las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2013 y de 14 de julio 2010 , exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

(i) El incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis(reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del Abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ).

(ii) La prueba del incumplimiento. La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005 y 21 de junio de 2007 ).

(iii) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1.101 CC .

(iv) Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva. El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al Abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del Abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006 , 26 de febrero de 2007 , entre otras). La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del Abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su Abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ). Este criterio impone descartar la responsabilidad civil del Abogado cuando concurren elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia de su conducta en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial ( STS 23 de julio de 2008, RC núm. 98/2002 ).

(v) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades. No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del Abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del Abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del Abogado al fracaso de la acción.

Ya se adelantó que la negligencia profesional que se imputaba al Letrado Sr. Belarmino se hacía relacionar en el escrito de demanda con su descuidado comportamiento en el trance de formular la oportuna acción judicial por competencia desleal ante los tribunales mercantiles, ya que, según se afirmaba, presentó la demanda en nombre del cliente tras la extinción de aquella acción por prescripción y configuró erróneamente la legitimación activa, pues la demanda se interpuso en nombre de Don Jose Miguel como persona física cuando la perjudicada por los actos de comercio desleal presuntamente ejercidos por la exsocia sería en todo caso la cooperativa. Ambas circunstancias fundamentaron la desestimación de la acción en primera y segunda instancia.

La sentencia de instancia en el presente litigio, como se adelantó, consideró que el actor no había probado adecuadamente la negligencia profesional del Letrado desde ninguna de aquellas perspectivas. La representación de Don Jose Miguel combate la sentencia, pero lo cierto es que se limita a reproducir prácticamente en su integridad la demanda inicial, de modo que no especifica ni identifica los pronunciamientos impugnados, ni los preceptos infringidos, ni los posibles errores en la valoración de la prueba.

En todo caso, la revisión de la actividad probatoria no permite apreciar, en juicio objetivo, y en línea con lo mantenido por la magistrada a quo, la negligencia a la que alude la parte actora. Por lo que respecta a la cuestión de la prescripción, es cierto que los dos órganos judiciales que intervinieron en el procedimiento mercantil convinieron que la acción por competencia desleal se había extinguido porque desde la ejecución de los actos desleales, que ambas resoluciones fijaban en el mes de octubre de 2002, hasta la reclamación extrajudicial de noviembre de 2003 había transcurrido el plazo legal de un año; pero no lo es menos que concurren datos que inducen a concluir que la concurrencia o no de la prescripción se configuraba como jurídicamente discutible, especialmente por la manifiesta indeterminación que se cernía sobre la fijación del dies a quo.

La magistrada de instancia en el presente procedimiento consideró que el día inicial del cómputo prescriptivo habría de corresponderse con la fecha del documento de encargo profesional conferido por Don Jose Miguel a favor del Letrado Don Belarmino para accionar por competencia desleal, encargo que data del 10 de enero de 2005 (documento número 5 de la contestación), de modo que, a su juicio, cuando se formuló la demanda en fecha 24 de mayo de 2005 la acción conservaba su vigencia. Y aunque reconocía que las relaciones contractuales entre las partes se remontaban a finales de 2002, matizaba que por entonces los servicios del profesional solo se requirieron para lo relacionado con la separación matrimonial del actor.

Sin embargo, y con independencia de aquella formalización documental del encargo, ha de recordarse que en fecha 17 de noviembre de 2003 el Letrado Sr. Belarmino remitió un telegrama a la exsocia del actor manifestando expresamente interrumpir la prescripción de la acción que pudiera asistir al Sr. Jose Miguel por actos de presunta competencia desleal realizados por la destinataria. Si ello es así, es obvio que en la fecha de remisión de la comunicación el Abogado ya había recibido el encargo para gestionar y defender los derechos del cliente en lo concerniente a la competencia desleal, sin perjuicio, se insiste, de que con posterioridad se documentase por escrito el repetido encargo. Además, el Letrado remitió un nuevo telegrama, también destinado a interrumpir la prescripción, en fecha 17 de noviembre de 2004.

Bajo aquellas premisas, las sentencias mercantiles apreciaron la prescripción argumentando que en la demanda se admitía que los hechos determinantes de la competencia desleal se produjeron en octubre de 2002, y que hasta el envío del telegrama en noviembre de 2003 había transcurrido el año de prescripción. Sin embargo, ello no es exacto, y por ello es discutible. En la demanda no se consignaba que en octubre de 2002 el actor tuviera conocimiento de la presunta actividad comercial desleal de la exsocia, sino que fue en aquella época cuando esta última remitió a la antigua clientela del negocio de peluquería una comunicación en la que informaba de la apertura de un nuevo establecimiento. En ningún momento se aseguraba que fuera precisamente en octubre de 2002 cuando el Sr. Jose Miguel fue conocedor de la apertura del negocio por parte de su exsocia -precisamente lo contrario se infiere del pasaje de la misma demanda en la que el Letrado explica que 'el personal de la peluquería comenzó a pedir la baja en plena campaña de Navidad'-, e incluso las sentencias dictadas en sede mercantil no afirman que el ahora apelante fuera sabedor de los presuntos actos de competencia desleal en octubre de 2002, sino que fue en ese mes y año cuando se materializaron.

Y es que lo relevante a los efectos de la apreciación de la prescripción no es la fecha de producción de los hechos, sino la de su conocimiento por parte del perjudicado, pues es solo entonces cuando se encuentra en disponibilidad de ejercitar la acción frente al responsable. Ha de recordarse que el art. 121-23 del Codi Civil de Catalunya dispone que el plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse; y el art. 35 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal , establece, en análogos términos, que las acciones de competencia desleal previstas en el art. 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal.

La fijación del dies a quose configura como tarea probatoria de la incumbencia de quien opone la prescripción, y lo cierto es que sobre tal particular los resultados de las pruebas no son en absoluto diáfanos. Por lo pronto, en la demanda origen del presente procedimiento se aseveraba que el Sr. Jose Miguel contrató los servicios profesionales de Sr. Belarmino , a los efectos de la interposición de una demanda por competencia desleal, 'a finales del año 2002', expresión que sugiere que cuando se formuló la reclamación extrajudicial en noviembre de 2003 la acción permanecía viva.

Por lo demás, no se cuenta con ningún dato adicional que permita concluir que el actor o su Letrado fueran conocedores de los actos de competencia desleal antes de noviembre de 2012, única circunstancia que permitiría establecer sin discusión que en noviembre de 2013 la acción había prescrito. Los primeros indicios que al respecto obran en autos son las declaraciones de las antiguas empleadas del negocio de peluquería en el curso de las diligencias penales abiertas a consecuencia de la querella interpuesta por la exsocia de la cooperativa, que se desarrollaron entre febrero y marzo de 2003.

Es únicamente a partir de entonces cuando consta fehacientemente que el Sr. Jose Miguel y el Letrado fueron conocedores de los presuntos actos de competencia desleal por parte de la exsocia, conclusión que viene avalada, al menos indiciariamente, por el tenor del correo electrónico remitido por el Letrado al Sr. Jose Miguel en fecha 6 de febrero de 2003. En dicha comunicación el profesional Abogado recuerda al cliente los procedimientos y asuntos que tienen pendientes, entre los que en ningún momento menciona la acción por competencia desleal, ni siquiera con ocasión de la información sobre sus honorarios. Todo ello permite deducir razonablemente que al menos en aquella fecha de 6 de febrero de 2003 ni el Letrado ni el cliente conocían aún todo lo relacionado con la competencia desleal, por lo que la acción que al respecto pudiera asistir al apelante conservaría su vigencia cuando el plazo fue interrumpido sucesivamente en noviembre de 2003 y en noviembre de 2004.

Se admite que las anteriores consideraciones pueden encarnar únicamente una de las opciones posibles en el momento de resolver el primer pleito. Pero se trataría, en última instancia, precisamente de eso, de una opción, pero jurídicamente fundada y atendible por las razones expuestas, y es tal matiz lo que permite excluir la negligencia profesional que se predica del demandado, pues su estrategia de presentar la demanda tras las interrupciones del tempus praescriptionisno solo no puede, ni remotamente, ser tildada de irrazonada, extravagante o desajustada a la lex artis, sino que, además, se presentaba como la alternativa más acorde a los intereses del cliente.

Distinto es que en el curso del procedimiento el órgano judicial mercantil rechazara la pertinencia de la prueba testifical propuesta por el Letrado en orden a la acreditación de la fecha o época en que se conocieron los actos de competencia desleal, pues ello ya quedaba fuera de diligencia profesional del Sr. Belarmino .

Ha de recordarse que la jurisprudencia entiende que la diligencia exigible al Abogado se ha de poner en relación con el carácter más o menos controvertido de las cuestiones sobre las que recae el asesoramiento y, si hubiere interpretaciones no unívocas, con la razonabilidad del criterio adoptado. No cabrá, pues, declarar la responsabilidad profesional del Abogado que opta por una de las diversas interpretaciones posibles de una norma poco clara o que se decanta por determinada solución ante la existencia de jurisprudencia contradictoria ( SSTS de 27 de junio de 2006 , 2 de marzo y 18 de octubre de 2007 , 12 y 15 de febrero y 1 de diciembre de 2008 ).

Y también se reitera que se excluye la responsabilidad profesional del Abogado en aquellos supuestos en los que la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia del profesional debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal, como es el caso conforme a lo razonado.

TERCERO.- La actuación del Letrado con ocasión de configurar la legitimación activa en la acción ejercitada ante los órganos judiciales mercantiles

Otro tanto debe predicarse del segundo de los motivos por los que se desestimó la demanda en sede mercantil y que cimentan la imputación de responsabilidad profesional al Letrado, cual es la deficiente configuración de la legitimación activa. Es cierto, en principio, que parece que la demanda pudo haberse interpuesto en nombre de la cooperativa y no en el de Don Jose Miguel como persona física, pero no lo es menos que en el escrito inicial se aportaba jurisprudencia susceptible de avalar la tesis del Letrado en cuanto a la identificación del legitimado, concepto este último que en el art. 33.1 de la Ley 3/1991 se define como 'cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal'.

Pero con independencia de ello, se detecta un elemento que introduce una evidente disfunción en el recurso del recurrente, y es que si se mantiene que el Letrado incurrió en un error flagrante en la designación de la persona en cuyo nombre debió formularse la demanda en el procedimiento mercantil porque la verdadera perjudicada por los actos de competencia desleal realizados por la exsocia era la propia sociedad cooperativa, forzosamente debe entenderse que sería esta última la que hubiera padecido en su patrimonio las consecuencias de aquel hipotético error estratégico, o, en otros términos, sería el patrimonio de la repetida entidad el único que se hubiese beneficiado de una eventual sentencia estimatoria en el juicio mercantil, con independencia de la evidente repercusión económica de aquel posible pronunciamiento en el patrimonio particular de los socios.

Si ello es así, no hay razón para que los conceptos que integran las pretensiones actoras, singularmente los concernientes a la indemnización que por la competencia desleal hubiera podido obtenerse en el anterior procedimiento, perjuicios morales e intereses de una y otra partida, sean reclamados ahora por Don Jose Miguel en su propio nombre, pues se estaría aprovechando en exclusiva de un potencial derecho que, en rigor, correspondería exclusivamente a la sociedad cooperativa.

Sin perjuicio de lo anterior, y aun cuando se admitiera que un correcto enfoque de la acción por competencia desleal hubiera exigido que la demanda frente a la exsocia se hubiese formulado en nombre de la cooperativa, ello tampoco determinaría el derecho del actor a la obtención de una indemnización porque aquel hipotético error profesional no justificó la desestimación de la demanda y la acción no hubiera prosperado en ningún caso por la apreciación del instituto de la prescripción. Ya se dijo que la doctrina jurisprudencial, en el contexto del derecho a la indemnización por perjuicios derivados de imprudencia profesional, destacaba la necesidad de la concurrencia del nexo de causalidad entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y que solo se presenta si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al Abogado.

Entiende igualmente la doctrina legal que el daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal. Y si el juicio sobre las posibilidades de éxito de la acción frustrada, cuando esta presenta un contenido económico, en orden a valorar también desde este punto de vista el daño patrimonial ocasionado por pérdida de oportunidad, arroja un resultado negativo, procederá el rechazo de la indemnización de ese daño material.

En el supuesto concreto que se enjuicia el análisis del juicio de probabilidad viene facilitado por las propias sentencias dictadas en el juicio mercantil, en las que se consigna expresamente que si el actor hubiera gozado de legitimación la demanda tampoco habría prosperado porque la acción se hallaba prescrita, consecuencia esta última que, por las razones expuestas, no se ha probado que fuera imputable al Letrado Sr. Belarmino .

De ahí que se anticipara que, en todo caso, el debate relacionado con la imputabilidad del eventual defecto de legitimación activa resulte estéril a los efectos que se discuten por cuanto, aun cuando a efectos dialécticos se admitiera que el Letrado Sr. Belarmino no actuó con diligencia en tal sentido, ha de reiterarse que tal consideración no incidiría en el resultado del juicio de probabilidad de la demanda formulada en sede mercantil, que seguiría arrojando un pronóstico de nula viabilidad por cuanto tanto en primera como en segunda instancia se concluyó que la acción ya se hallaba prescrita, de modo que desde esta perspectiva no sería apreciable el nexo causal entre la falta de diligencia profesional y el daño.

En definitiva, no puede estimarse que, en relación con la cuestión de la prescripción, se aprecie un comportamiento profesional negligente achacable al Letrado Sr. Belarmino , y, en cuanto a la falta de legitimación activa, su hipotética consideración como infracción de la lex artisninguna incidencia causal decisiva tuvo en el sentido de las sentencias recaídas en el juicio mercantil, que en cualquier caso hubiera sido desestimatorio por razón de la prescripción, aparte de que tal falta de legitimación activa, caso de considerarse como tal, determinaría que tampoco en el presente pleito el Sr. Jose Miguel estuviera facultado para interesar una indemnización en su propio nombre y a título particular.

La sentencia de instancia, por tanto, debe ser íntegramente confirmada.

CUARTO.- Costas

La desestimación del recurso determina la expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

QUINTO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOSlos preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Desestimar el recursode apelación interpuesto por Don Jose Miguel , representada en esta alzada por la Procuradora Doña María Teresa Yagüe Gómez-Reino, y, consiguientemente, confirmarla sentencia dictada en fecha 7 de diciembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Barcelona en los autos de juicio ordinario número 1.334/2011, promovidos frente a Don Belarmino y 'Caser, S.A.', representados en esta alzada por el Procurador Don Javier Mundet Salaverría y por el Procurador Don Federico Gutiérrez Gragera, respectivamente.

Se imponen al apelante las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por el apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.