Sentencia Civil Nº 463/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 660/2014 de 05 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00463/2015 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA

N00050

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2013 0007955

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000660 /2014

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000446 /2013

Recurrente: Sagrario

Procurador: FERNANDO GOMEZ-ORELLANA RODRIGUEZ

Abogado: SAUL VIDAL HERNANDEZ

Recurrido: Virgilio

Procurador: XIANA PEREZ VAZQUEZ

Abogado: MARIA ISABEL NOVAS GARRIDO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y D. EUGENIO FCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 463/15

En Vigo, a cinco de octubre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio ORDINARIO número 446/13, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 660/14, en los que es parte apelante-demandada: D. Sagrario , representado por el Procurador D. FERNANDO GÓMEZ ORELLANA RODRÍGUEZ y asistido del letrado D. SAÚL VIDAL HERNÁNDEZ; y, apelada- demandante: D. Virgilio representado por el procurador D. XIANA PÉREZ VÁZQUEZ y asistido del letrado D. Mª ISABEL NOVAS GARRIDO.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. EUGENIO FCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vigo, con fecha 3 de julio de 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que estimando la demanda promovida por la Procuradora Dña. Xiana Pérez Vázquez en nombre y representación de D. Virgilio frente a Dña. Sagrario debo declarar y declaro:

1º.- la extinción de la situación de proindiviso sobre la finca descrita en su expositivo primero.

2.- su condición de indivisible, fijando el porcentaje de la propiedad en un 80% a D. Virgilio y un 20% a Dña. Sagrario .

3.- De no adjudicarse ninguno de ellos la propiedad plena de la finca, con las compensaciones correspondientes,

La venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, repartiéndose el producto obtenido entre los comuneros en proporción a sus respectivas cuotas, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, con imposición de las costas causadas.

Y estimando en parte la reconvención formulada por el Procurador D. Fernando Gómez Orellana en representación de Dña. Sagrario frente a D. Virgilio , debo condenar y condeno al mismo a abonarle la cantidad de 147,40 Euros, sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.'

Al propio tiempo, con fecha 24 de septiembre de 2014, se dictó Auto aclaratorio de la resolución anterior cuya parte dispositiva literalmente dice:

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Sagrario , se formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 01/10/15.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se declaró la extinción de la situación de proindiviso de la finca litigiosa y su condición de indivisible, fijando un porcentaje de titularidad del actor en un 80% y de la demandada en un 20% y acordando la venta en públican de licitaores extraños para el caso de el actor en un 80% y de la demandada en un 20% subasta con admisión de licitadores extraños para el caso de que no exista conformidad en que se la adjudique uno de los copropietarios con la compensación económica correspondiente al otro.

La parte demandada recurre la sentencia invocando los siguientes motivos: vulneración del art. 217 LEC relativo a la carga de la prueba sobre el carácter indivisible de la finca; vulneración del art. 24-2 CE por los medios de prueba inadmitidos; error en la valoración de la prueba respecto al porcentaje de titularidad de cada uno de los litigantes; infracción de la doctrina de los actor propios; e inaplicación de los arts. 396 y 401 Cc y arts. 3 y 7 LPH .

SEGUNDO.-La parte demandada alega en primer lugar que la finca litigiosa es material y jurídicamente divisible. Esta alegación debe ponerse en relación con la última planteada en el recurso relativa a la inaplicación de los arts. 396 y 401 Cc y arts. 3 y 7 LPH .

En el presente proceso la acción de división de cosa común se plantea en relación con la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Vigo, que se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad como 'casa señalada con el número NUM000 de la CALLE000 , en la Parroquia de Lavadores, Municipio de Vigo, la cual se compone de NUM002 , piso y fallado o desván NUM003 . Ocupa cada planta sesenta y nueve metros cuadrados y el desván veintiún metros cuadrados, lo que forma todo una sola finca'. Resulta probado que el demandante realizó obras de adecuación del bajo y obran en las actuaciones dos informes, el que fue emitido por don Fructuoso en los autos de Juicio Ordinario 238/2012 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vigo en el que se debatía la posibilidad de independizar la comunicación al cuarto trastero desde la planta NUM002 y la planta NUM001 , y el informe elaborado por don Ismael , designado perito judicial en el presente procedimiento, el cual dictamina sobre las características urbanísticas de la finca y la posible divisibilidad o no de la misma, quien concluye afirmando que la vivienda litigiosa no es susceptible de concesión de licencia municipal para el cambio de uso de vivienda unifamiliar a plurifamiliar, por lo que no cabe la división horizontal del inmueble.

Como hemos indicado, la finca es descrita como una única vivienda, lo que se constata además por los informes periciales y las fotografías unidos a los mismos, y ello con independencia de que pueda destinarse al uso efectivo como vivienda tanto la planta NUM001 como la planta NUM002 tras las obras que se realizaron en esta última, que se efectuaron por el actor con posterioridad a noviembre de 2006, pues en esa fecha se llevó a cabo la distribución de uso por ambos copropietarios. Efectivamente, en el documento privado de 4 de noviembre de 2006, aportado con el escrito de contestación a la demanda, se indica que al haber aportado doña Sagrario dinero para la compra de la casa 'la vivienda es de los dos, quedando el NUM002 para Virgilio y la NUM001 planta para Sagrario '. Esta descripción reitera que se trata de una única vivienda con distribución de uso de plantas entre los copropietarios; este hecho se reafirma en que el citado documento finaliza expresando que 'en el año 2014 se pondrá la vivienda escriturada a nombre de los dos' -ya que en la escritura pública de compraventa otorgada el 28 de septiembre de 2004 figura como único adquirente don Virgilio -, mientras que si realmente se hubiera producido una atribución concreta de titularidades -y no de uso- a cada uno de los litigantes se expresaría que lo que se va a poner a nombre de la señora Sagrario en la escritura que se iba a otorgar en el año 2014 es la planta NUM001 y el porcentaje que le corresponda a la misma en el trastero y demás elementos comunes del inmueble.

En el presente supuesto no existe duda que la voluntad real de los litigantes es cesar en la comunidad de la finca de la que son copropietarios. Resulta entonces aplicable lo dispuesto en el art. 400-1 Cc que dispone que ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad, por lo que cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común. La STS Sala 1ª, de 1 de abril de 2009 señala que 'Se contienen en dicha norma los dos caracteres fundamentales de la comunidad de bienes: a) Su naturaleza incidental o transitoria; y b) La inexistencia de vínculo, a falta de pacto entre los particulares, por el cual los comuneros se encuentren obligados a permanecer en la comunidad. El Código Civil, inspirado en el carácter no definitivo, poco rentable y desfavorable con el que concibe la situación de comunidad, concede al comunero una acción para exigir que se divida la cosa común. La acción de división ('actio communi dividundo') es indiscutible por los demás partícipes, incondicional e imprescriptible, pues la facultad de pedir la división de la cosa no es un derecho que pueda extinguirse por su falta de ejercicio en determinado plazo, sino una facultad de carácter permanente que acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse subsistente mientras dure aquélla ( sentencia de 5 junio 1989 ). Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta. De ahí que la facultad concedida por dicha norma se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes, que se han de materializar sobre todos y cada uno de los bienes en los que son titulares de una cuota indivisa; y no contempla la creación de nuevas situaciones de comunidad sobre las porciones resultantes de la división, que únicamente resultaría posible si media el acuerdo de todos los interesados ( artículo 402 CC )'.

En el caso de existir discrepancias entre los interesados en la forma de procederse a la división de la cosa común, y singularmente en los casos en que la misma fuere indivisible, se venderá y repartirá su precio, tal y como establece el art. 404 Cc .

La parte demandada alega que nos encontramos ante un supuesto de finca divisible; sin embargo debemos distinguir entre la divisibilidad física o material de la cosa y la jurídica. La STS Sala 1ª, de 3 de abril de 1995 , en supuesto en que se interesó, exclusivamente, la división material, dice que 'al no ser posible la división material o física del local litigioso, dada la indivisibilidad jurídica del mismo, según ya se ha razonado anteriormente, para poder poner fin al condominio, en el que ningún condueño está obligado a permanecer ( art. 400-1 del Código Civil ), y habiendo solicitado el actor la extinción del mismo, la única solución legal posible es la de que si los condueños no se pusiesen de acuerdo en que se adjudique a uno de ellos indemnizando al otro o sobre la venta extrajudicial del mismo, habrá de procederse a su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, repartiendo el precio por partes iguales, entre los dos condueños ( arts. 404 y 1062 del Código Civil )'. Al no resultar posible la división jurídica de la finca, sobre cuya totalidad se ha obtenido un préstamo con garantía hipotecaria, ni la constitución del régimen de división horizontal, pues se trata de una única vivienda aunque la compongan distintas plantas, resulta entonces irrelevante si se pueden realizar obras que independicen los distintos elementos del inmueble, porque seguiría existiendo una copropiedad sobre los elementos que resulten comunes a los que hace referencia el art. 396 Cc . La aplicación de los arts. 3 y 7 LPH exigen que con carácter previo se otorgue la escritura de división horizontal del inmueble, lo que, como ya hemos afirmado, no resulta posible.

Por lo expuesto, existiendo conformidad en cuanto al cese de la comunidad existente sobre la finca, pero al no existir acuerdo entre las partes y resultar indivisible la casa, aquella debe llevarse a efecto, como hemos indicado, en la forma prevista en el art. 404 Cc , tal y como establece la STS Sala 1ª, de 30 de julio de 1999 , con cita de la de 21 de noviembre de 1996 y siguiendo un criterio jurisprudencial consolidado y ya apuntado con anterioridad, que indica que 'no estando conformes los litigantes en que se lleve a cabo la adjudicación a uno de ellos, abonando la parte económica correspondiente al otro, ha de entrar en juego la forma subsidiaria, para hacer cesar el estado de indivisión, que establece el artículo 404 del Código Civil y es la venta y reparto del precio, como remedio legal arbitrado para finalizar esta situación de propiedad compartida y satisfacer el derecho que tienen todos los cotitulares a pedir la división de la cosa común; indiscutido en autos que la comunidad que existe sobre los bienes descritos en la demanda es una comunidad ordinaria sometida a la regulación contenida en los artículos 392 y siguientes del Código Civil , las únicas formas de proceder al cese de la situación de indivisión en caso de que las cosas en proindivisión sean indivisibles son las previstas en los artículos 404 y 1062 del Código Civil '.

TERCERO.-Se alega asimismo la vulneración del art. 24-2 CE en relación con los medios de prueba inadmitidos en la instancia; sin embargo no cabe considerar que existe la indefensión invocada por la mera denegación de la prueba propuesta, ya que, tras haberse formulado la oportuna protesta, puede reiterarse su práctica en esta alzada, como así hizo la parte recurrente, debiendo remitirnos a lo acordado en el presente rollo de apelación en los Autos de 10 de noviembre de 2014 y 7 de enero de 2015 respecto a la inadmisión de la misma.

CUARTO.-Se invoca también error en la valoración de la prueba respecto al porcentaje de titularidad de cada uno de los litigantes en la vivienda. En este punto la parte demandada se remite a lo expresado en su escrito de contestación y a la documental aportada.

En la sentencia de instancia la juez a quo valora el hecho de que constan perfectamente acreditadas las aportaciones efectuadas por el señor Virgilio para la adquisición de la vivienda, como son la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria que grava la vivienda y cuyas cuotas son abonadas en exclusiva por el demandante, así como las ayudas y subvenciones recibidas de la administración pública y la venta con la demandada de una finca en Murcia. Esta por el contrario alega que en fechas próximas a la adquisición de la vivienda litigiosa vendió igualmente una serie de propiedades que tenía, pero de las mismas era cotitular el señor Aquilino (padre del demandante y esposo de la demandada), por lo que aquella no obtuvo la totalidad del precio abonado en las ventas y además, y especialmente, que la demandada no ha acreditado de forma fehaciente que el dinero obtenido lo haya empleado para la compra de la vivienda mediante la aportación, bien de justificantes de transferencias efectuadas a la cuenta de su hijo o a la de los vendedores de la casa litigiosa, o bien de talones o cheques extraídos de sus cuentas con dicha finalidad; y debemos recordar que corresponde a la parte demandada apelante la carga de la prueba de tal afirmación, tal y como resulta de lo establecido en el art. 217 LEC . Por lo tanto al no haberse probado el error en la apreciación de la prueba denunciado debemos desestimar igualmente en este punto el recurso.

QUINTO.-La parte demandada alega también la infracción de la doctrina de los actor propios con base en que en el documento privado de 4 de noviembre de 2006 el demandante mostró su conformidad con la división física de la finca en dos viviendas independientes, un NUM002 lóbrego que rehabilitó y ocupó el actor, y la planta NUM001 en la que vive al demandada. Se indica que en dicho documento se plasm, sino tan solo del uso de distintos elementos y espacios del inmueble.a comno haberse probado el error en la apreciacila compraó un acuerdo entre los ahora litigantes para dividir de tal forma la cosa común.

En este punto debemos dar por reproducido lo expresado en el fundamento jurídico segundo acerca de la división física o material de la finca y la jurídica, amén de reiterar que en el citado documento no se llevó a cabo una distribución y atribución de titularidades dominicales, sino tan solo del uso de distintos elementos y espacios del inmueble., sino tan solo del uso de distintos elementos y espacios del inmueble.a comno haberse probado el error en la apreciacila compra

SEXTO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 394 y 398 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Fernando Gómez Orellana, en representación de doña Sagrario , contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en el recurso.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.