Sentencia Civil Nº 463/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 267/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 267/2015

MOD. MDDS. NUM. 56/2014

AMPOSTA NUM. DOS

S E N T E N C I A NUM. 463/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Horacio García Rodríguez

D. Manuel Díaz Muyor

Tarragona, 10 de diciembre 2015.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 267/2015, interpuesto contra la sentencia dictada el 21 noviembre 2014, en el Procedimiento Modificación Medidas nº 56/2014, tramitado por el Juzgado Primera Instancia nº 2, de Amposta , a instancia de D. Juan Miguel , como demandante-apelante, y Dña. Adoracion , como demandada-apelada, siendo parte el Ministerio Fiscal que se adhirió al recurso, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' ESTIMOparcialmente la demanda de Modificación de Medidas Definitivas interpuesta por la Procuradora ante los Tribunales Sra. Sancho en nombre y representación de Juan Miguel frente a Adoracion , acordando que procede reducir la pensión alimenticia a la cantidad de 90 euros mensuales a favor de su hija menor Genoveva , modificando en este punto lo resuelto en la sentencia de fecha 20 de marzo de 2009 .

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

1.D. Juan Miguel solicita la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 20 marzo 2009 , que aprobó el convenio regulador suscrito con quien fue su esposa Dña. Adoracion , en relación a la pensión de alimentos en favor de la hija menor, Genoveva , nacida el NUM000 2005, de los 225.-€ fijados a la suma de 60.-€, actualizables en ambos casos, y con efectos desde la presentación de la demanda, debido a que ha empeorado considerablemente su situación económica.

2.La demandada, a quien se designo abogado y procurador del turno de oficio, no contesto a la demanda.

3.El Ministerio Fiscal se opuso a la pretensión en tanto no resultasen acreditados los hechos que la fundan.

4.La sentencia de primer grado estima en parte al demanda, reconoce que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias y rebaja la pensión a la suma de 90.-€ mensuales actualizables.

5.En desacuerdo con esta decisión se alzan ambas partes a través del presente recurso, oponiéndose la adverso. El Ministerio Fiscal se adhirió al formulado por el actor.

SEGUNDO.- Los motivos de oposición a la sentencia.

Dos son los recursos formulados cuya intima conexión obliga a su examen conjunto, formulándose en ambos una queja por infracción procesal que examinados de seguido.

I.-) Infracciones procesales.

1.El recurso de la demandada Dña. Adoracion interesa la nulidad de actuaciones pues considera que la falta de contestación a la demanda y asistencia al acto del juicio por la letrada que le fue designada del turno de oficio no puede perjudicar sus intereses. El Juzgado debió suspender el juicio y al no hacerlo le ha causado indefensión ( art. 225.3 LEC y 24 CE ).

2.El motivo no puede acogerse y debe traerse a colación la conocida doctrina de T.C. relativa a que no existe vulneración del art. 24 CE si la supuesta indefensión se ha debido a pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o profesionales que las representen o defiendan ( SSTC 112/1993 , 364/1993 , 158/1994 , 16/1996 , 137/1996 , 99/1997 y 140/1997 ).

3.El otro motivo de queja procesal, que en este caso formula D. Juan Miguel , tiene que ver con el principio de rogación y la incongruencia ( art. 216 y 218 LEC ) y se concreta en que solicitada la rebaja de la pensión a la suma de 60.-€ mensuales la instancia la fijo en 90.-€, una vez acreditada la modificación sustancial de las circunstancias, al tiempo que no se pronuncia sobre su aplicación retroactiva, extremo este que analizaremos por separado.

4.Tampoco debe correr mejor suerte. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado ( STS de 5 octubre , 13 junio , 25 abril , 2 de noviembre de 2011 y 27 enero 2014 ) que en los procesos de familia no se mantiene con todo su rigor el principio de aportación de parte pues se flexibiliza la aportación de prueba y el Juzgado o Tribunal puede acordar de oficio la que estime procedente, siendo además admisible en todo procedimiento que si la parte pide lo mas el juez acuerde lo menos, sin merma del principio de congruencia ( STS 23 noviembre de 2011 , 22 noviembre 2012 , 6 febrero 2013 ), pues a lo que conduce es a la estimación parcial de la demanda, que es lo que ha ocurrido en el presente caso.

II.-) Fondo del recurso: modificación sustancial de las circunstancias.

1.Ambas partes mantienen posturas antiéticas pues mientras D. Juan Miguel entiende que se ha producido esa alteración sustancial que autoriza la modificación a la baja de la pensión de alimentos para la hija menor, la demandada Dña. Adoracion sostiene que no se da alteración económica desde el momento de la sentencia de divorcio a la situación actual, entre otras razones porque nos encontramos ante una falta de prueba de los ingresos que percibía el actor en aquel tiempo para elevarlos a un plano comparativo con los presentes ( art. 233-7 CCCat .).

2.Examinada la prueba, no es necesario un exhaustivo razonamiento para concluir con la tesis del actor D. Juan Miguel . En el momento del divorcio (2009), ambos explotaban un negocio con unos ingresos de explotación de unos 60.000.-€ (doc. 3 y 4 demanda, IRPF 2007 y 2008) lo que les permitía, según se lee en el convenio regulador del divorcio, disponer de un crédito hipotecario para la adquisición de la vivienda familiar y dos vehículos automóviles financiados.

3.A partir del año 2011, el Sr. Juan Miguel paso a situación de desempleo y, después de la extinción de la prestación el 30 mayo 2012, fue alternando trabajos de forma discontinua con unas remuneraciones escasas (de 200.-€ a 300.-€) hasta el momento actual en que trabaja como pinche de cocina, con un contrato de duración determinada en la Residencia para la Tercera Edad L'Onada y una retribución de 227,10.-€ mensuales, incluida la paga extra prorrateada (doc. 9 y 10, f. 44 a 50), pudiendo concluir que su situación es precaria lo que le obliga a vivir en casa de sus padres.

4.En estas circunstancias, la rebaja de la pensión de 225.-€ que se pactaron en el convenido regulador del divorcio a los 60.-€ postulados para su hija menor está plenamente justificada, sin que a ello se oponga el hecho de que al demandante le guste el deporte de la caza, que, por cierto, dice en su mensaje que no ha ejercido en cinco años, y no tiene por qué implicar una solvencia ayuna de prueba.

III.-) Pensión Mínima.

1.La demandada-apelante alude en su recurso a que la sentencia de instancia infringe la doctrina sentada por esta Audiencia Provincial al fijar una pensión de 90.-€ por debajo el mínimo vital.

2.Como ya hemos dicho en otras sentencias de esta Sala (1 Octubre 2015, Rec. 154/2015 , y 13 octubre 2015, Recurso 282/2015 ), recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo (2 marzo , 10 julio y 15 julio 2015 ) sobre la materia, debe admitirse sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación de pago de alimentos en los casos de precariedad económica del alimentante, de acuerdo con el principio de proporcionalidad ( art. 146 C. civil y 237.1 letra c) CCCat .), pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante, sin perjuicio de que en situaciones de pobreza puedan desarrollarse aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

3.En consecuencia, si puede suspenderse el pago de la pensión alimenticia en casos de precariedad económica con mayor razón puede reducirse por debajo de lo que se considera mínimo vital cuando concurran esas circunstancias excepcionales de precariedad económica.

IV.) Carácter retroactivo de la modificación de la pensión.

1.Como adelantamos, el actor solicita que se aplique con carácter retroactivo la rebaja de la pensión al momento de la presentación de la demandada, aspecto sobre el que la sentencia apelada no se había pronunciado de forma expresa ( art. 218 LEC ).

2.También en nuestra sentencia de 13 octubre 2015 (Recurso 282 /2015) recogíamos la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 marzo 2014 respecto al carácter retroactivo de la fijación de la pensión de alimentos a la fecha de interposición de la demanda. Este efecto solamente se predica respecto a la resolución inicial que establezca dicha pensión pues las posteriores que la modifiquen o la supriman surten efecto desde la fecha de la Sentencia que así lo determine. Cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente. Esa resolución inicial puede ser incluso el Auto de Medidas Provisionales.

3.Por consiguiente, no cabe retrotraer al momento de la presentación de la demanda la rebaja de la pensión alimenticia a cargo de D. Juan Miguel .

TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimarse en parte el recurso formulado por el actor D. Juan Miguel no se hace pronunciamiento sobre sus costas ( art. 398.2 LEC ), y al desestimarse el deducido por Dña. Adoracion se hace imposicion ( art. 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por D. Juan Miguel y desestimar el deducido por Dña. Adoracion frente a la sentencia de 21 noviembre 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2, de Amposta, en Modificación de Medidas nº 56/2014, que se revoca en el único sentido de que la pensión de alimentos a abonar por el padre a la hija menor, Genoveva , se reduce a 60.-€ al mes, actualizables, modificación que operara desde esta resolución.

2º.- No hacemos imposición de costas del recurso al actor y la demandada se las imponemos.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - Disposición Final 16ª LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.