Sentencia Civil Nº 463/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1077/2014 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1077/2014-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-6)

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 701/2013

S E N T E N C I A Nº 463/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA PILAR MARTÍN COSCOLLA

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

En la ciudad de Barcelona, a catorce de junio de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 701/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-6), a instancia de D. Cecilio , representado por la procuradora DOÑA CARLA SUAREZ NART y dirigido por el letrado D. IVAN DUEÑAS ROMERO, contra DOÑA Candida , representada por la procuradora DOÑA NURIA SUÑE PEREMIQUEL y dirigido por el letrado D. ATONIO RUBIO BONET; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de julio de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de D. Cecilio contra Dª Candida , se establecen las siguientes medidas que sustituirán a las de las sentencia anterior dictada el 10/4/2007:

1º.- Se mantiene la atribución de la custodia de Horacio y Joaquina a la madre, quedando la potestad parental compartida por ambos progenitores.

2º.- Como régimen de estancias, sin perjuicio de lo que se acuerde entre los progenitores, se establece el siguiente régimen:

El padre podrá estar con sus hijos dos tardes, desde la salida del colegio o actividad extraescolar, hasta las 20.30. A falta de acuerdo, estos días serán martes y jueves.

Además, los fines de semana alternos se ampliarán desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio. El fin de semana se alargará si hay una festividad inmediatamente anterior o posterior o unida al fin de semana por un puente escolar.

Los días festivos intersemanales corresponderán alternativamente a cada progenitor, comenzando por el padre. Cuando corresponda al padre tener a sus hijos consigo, los recogerá a las 11 del domicilio materno, salvo pacto en contrario, y los llevará al centro escolar al día siguiente.

Ambos progenitores deberán esforzarse por preservar la figura del otro y no herir a los hijos haciendo comentarios despectivos, siquiera en broma, sobre el progenitor que no está presente.

3º Vacaciones

Las vacaciones interrumpirán el régimen ordinario de visitas durante el curso, que se reanudarán a favor de aquel progenitor que no hubiera tenido a los menores en el último periodo de las vacaciones.

Navidad: Se repartirán en dos mitades, correspondiendo a la madre la primera mitad los años pares. El primer periodo será desde el último día lectivo desde la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 11.00 horas, y el segundo periodo comprenderá el resto de días festivos y terminará el primer día lectivo cuando sean llevados a la escuela.

El día de Reyes, 6 de enero, el progenitor que no tenga consigo a los menores, estará con ellos desde las 16.00 hasta las 20.00 horas encargándose el progenitor a quien corresponda, de ir a buscarlos y reintegrarlos al domicilio en que se encuentren.

Semana Santa: Se dividirá en dos periodos. Desde el inicio de las vacaciones hasta el miércoles siguiente a las 21.00 horas, y desde este momento hasta su reincorporación al colegio. Los años pares los menores estarán con su padre la primera mitad y con su madre la segunda, y viceversa en los años impares.

Verano: Se repartirán por periodos quincenales y de la siguiente forma. Los menores estarán en compañía de su madre los años pares los días festivos de la última quincena de junio, la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto. Y con su padre el resto de periodos quincenales: la primera quincena de julio, la primera de agosto y los días festivos escolares de la primera quincena de septiembre. Los años impares se hará al revés, salvo pacto en contrario.

Fechas señaladas

El día del cumpleaños de los menores, estos permanezcan con el progenitor a quien corresponda estar en su compañía pero aquel de los progenitores que no lo tenga consigo, podrá pasar con él, junto con su hermano, desde la salida del centro escolar hasta las 20.00 horas si es día lectivo, y desde las 16.00 horas hasta las 20.00 si es día festivo.

En las fechas de cumpleaños de los progenitores se aplicará el régimen de estancias y relaciones previsto con carácter ordinario, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar ambos progenitores.

4º Pensión de alimentos

El padre abonará el importe de 790 euros por los dos hijos. Con la pensión se ha afrontar por la madre todos los gastos de escolarización, incluidas matrículas, material escolar, uniformes y libros habituales ordinarios del principio de cada curso. Así como las actividades extraescolares de básquet y fútbol que ahora realizan Horacio y Joaquina .

Los gastos extraordinarios, que no sean previsibles ni periódicos, que sean necesarios o consensuados (tales como médicos no cubiertos, gafas, plantillas, dentista, etc, o nuevas actividades extraescolares pactadas) deberán sufragarse por mitad por ambos progenitores.

La pensión de alimentos deberá satisfacerse por meses anticipados los 5 primeros días, en la cuenta que al efecto designe la madre y se incrementará anualmente cada mes de julio, de acuerdo con el IPC interanual publicado para Cataluña.

No se imponen las costas causadas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 8 de junio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 16 de julio de 2.014 , recaída en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 701/13, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Hospitalet de Llobregat, estima de forma parcial la demanda formulada por Don Cecilio contra Doña Candida , y modifica las medidas adoptadas en la sentencia recaída en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 10 de abril de 2.007, y adopta las siguientes medidas: 1ª) Mantiene la atribución a la madre demandada de la guarda de los hijos comunes Horacio nacido el NUM000 de 2.003, y Joaquina nacida el NUM001 de 2.006, quedando la potestad parental compartida por ambos progenitores. 2ª) Establece un régimen de visitas de fines de semana alternos y dos tardes intersemanales desde la salida del Colegio o actividad extraescolar hasta las 20,30 horas, y de estancias de periodos de vacaciones escolares, repartiéndose las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, por mitad, en la forma que se detalla en el Fallo de la referida resolución. 3ª) Como pensión de alimentos el padre abonará la cantidad de 790,00 Euros mensuales por los dos hijos, más la mitad de los gastos extraordinarios de los menores.

Frente a la referida resolución, el demandante Don Cecilio , interpone recurso de apelación que fundamenta en error en la valoración de la prueba, y mediante el que impugna los pronunciamientos correspondientes a la Guarda de los menores, régimen de visitas y de vacaciones escolares y cuantía de la pensión de alimentos que se establece a favor de los hijos menores de los ahora litigantes.

La demandada Sra. Candida y el Ministerio Fiscal, solicitan la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el demandante y la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.-Sobre la guarda de los hijos menores, Horacio y Joaquina de 12 y 10 años de edad respectivamente.

La sentencia recurrida atribuye a la madre la guarda de los menores y mantiene compartida la potestad parental, lo que es impugnado por el demandante al entender que concurre en el presente supuesto una errónea valoración de la prueba practicada en la primera instancia.

El TSJC ha venido reiterando (Sentencias de 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009, 3-3-2010 , 8-3-2010 , 30-5-2013 y 14-10-2015 entre otras) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución , los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea 2201/2003 de 27 de noviembre , por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .

El problema, sin embargo, surge como se pone de manifiesto en la STSJC de 25-7-2013 entre otras muchas, porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del 'interés superior del menor' que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el T.C., 'el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad' ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

En suma, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente en cada caso.

De las pruebas practicadas en la primera instancia, valoradas todas ellas en su conjunto conforme a las normas de una sana crítica, se desprende que la vinculación afectiva de los hijos con la madre ahora demandada es grande, por su parte el padre, si bien manifiesta su deseo de compartir la guarda de sus hijos, es lo cierto que no antepone las necesidades de los menores, a los que no ha sido capaz de preservar de la conflictividad existente entre los padres. Se desprende de la documentación aportada que los menores presentan un desajuste disociativo y un notable grado de insatisfacción adaptativo, aun cuando su adaptación escolar de momento no se ha visto afectada. Así, En el Informe psicológico aportado por la demandada emitido por la Dra. Blanca , se descarta una custodia compartida de los menores en las condiciones actuales y aconseja mantener la guarda de los menores a favor de la madre, puesto que considera que un cambio de custodia en las condiciones actuales implicaría para los menores la generación de un esfuerzo adaptativo tanto en los vínculos actuales como en su correcto desarrollo psicoafectivo. Por su parte, se practica en las actuaciones un Informe del SATAF, en el que tras las entrevistas correspondientes con los progenitores, así como de la solicitud de información escolar y coordinación telefónica con el Pediatra de los menores y estudio de la documentación que le fue facilitada, pone de manifiesto que a los menores se les ha sometido durante tiempo a una situación de elevada tensión, haciéndoles asumir una sobrecarga emocional que no les correspondía y que repercute de forma negativa en su desarrollo. Por otro lado, se observan dificultades en los padres para poder empatizar con las necesidades de los menores, priorizando sus intereses sobre los de los menores, precisando que en estos momentos los menores necesitan de una estabilidad, teniendo en cuenta la edad de los mismos y que desde la separación de los padres han visto diferentes organizaciones familiares, provocando un sobreesfuerzo de readaptación continúa de los hijos. Concluye el referido Informe, atendiendo al interés superior de los menores que la organización familiar más optima, sería aquella que pudiera garantizar la influencia de ambos referentes parentales en el crecimiento de los hijos, por lo que entiende que podría plantearse una mayor presencia de la figura paterna en la cotidianidad de los hijos, pero en ningún momento considera en las condiciones actuales la viabilidad de una guarda compartida por parte de los progenitores.

Pues bien, no se desprende de la prueba practicada dato alguno que en las condiciones actuales aconseje el establecimiento de una guarda compartida, sin que pueda llegarse a esa conclusión de la documental que se aporta a las actuaciones y de los que pueda desprenderse la asistencia del padre a alguna actividad de los hijos menores, y menos tras la práctica de los interrogatorios de las partes en la vista celebrada en la primera instancia, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación.

Por otra parte, con amparo en lo que disponen los artículos 236-6 y 236-13.3 del CCCat se considera necesario establecer una medida de apoyo psicológico a los litigantes para que puedan recibir orientación en la forma de superar el estado de incomunicación en el que se encuentran, en beneficio de sus hijos. En este caso lo más apropiado es que las dos partes designen conjuntamente a un profesional que pueda realizar tales funciones, de los que constan especializados en el Colegio profesional correspondiente o en el Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña. Para el caso de que las partes no alcancen un acuerdo en este punto en el plazo de un mes desde la notificación de esta resolución, será el juzgado el que, en ejecución de sentencia, acordará la intervención del SATAF dentro del programa de orientación post-sentencia.

TERCERO.-Sobre el régimen de visitas y estancias de los menores con el progenitor no custodio.

La sentencia debatida mediante el recurso de apelación interpuesto por el demandante Sr. Cecilio , viene a establecer un régimen de visitas y estancias amplio de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Colegio hasta el lunes a la entrada al mismo, dos tardes intersemanales (martes y jueves desde la salida del Centro escolar hasta las 20,30 horas), y mitad de los periodos de vacaciones escolares, previendo además que los fines de semana se ampliarán si hay una festividad inmediatamente anterior o posterior o unida al fin de semana por un puente escolar, y que los días festivos intersemanales corresponderán de forma alternativa a cada uno de los progenitores, a lo que debe añadirse la previsión que contiene sobre determinadas fechas señaladas tales como cumpleaños de los menores, con la finalidad de que en tales fechas los menores puedan compartir el día con sus progenitores.

El recurrente impugna este pronunciamiento de la sentencia recurrida por cuanto manifiesta que genera inestabilidad y además convierte al padre en un mero transportista de los menores.

Cuesta mucho comprender la finalidad de esta impugnación del régimen de visitas y estancias, ya que se trata de un régimen realmente amplio, donde se divide el tiempo de estancia de los menores de una forma casi igualitaria, teniendo en cuenta que se establece una guarda monoparental, y cuesta mucho más si se tiene en cuenta que coincide prácticamente con lo que solicita la parte demandante ahora recurrente, para el caso de que se estableciera, como ha sido, una guarda de la madre de los menores (Folio 13 del escrito de demanda).

Por otro lado, resulta evidente que el régimen que se establece puede ser modificado por las partes en todo aquello que consideren que puede ser mejorado atendiendo siempre al interés de los menores, y no a razones de tipo personal de los progenitores.

Ahora bien, no obstante entender que el régimen de visitas establecido fomenta la intervención del progenitor no custodio en las actividades diarias de sus hijos (actividades extraescolares etc.), sin que en forma alguna tal intervención pueda quedar reducida a la de un mero transportista de sus hijos, es lo cierto que puede ser mejorado reduciendo los días intersemanales al martes pero estableciéndolo con pernocta, de forma que pueda aprovechar esos tiempos con la finalidad estrechar la vinculación directa con los mismos interviniendo en aquellas actividades que para los menores son importantes, y de esa forma poder llegar a una situación en la que pudiera ser aconsejable en beneficio de los menores un reparto en todos los sentidos de la guarda de sus hijos.

CUARTO.-Sobre la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos Horacio (nacido el NUM000 de 2.003) y Joaquina (nacido el NUM001 de 2.006).

La sentencia recaída en la primera instancia determina que el padre abonará el importe de 790,00 Euros mensuales por los dos hijos, más la mitad de los gastos extraordinarios. El recurrente entiende que de mantenerse la guarda de los menores a favor de la madre, procede que la cuantía de la pensión de alimentos se reduzca a la cantidad de 550,00 Euros mensuales, a razón de 275,00 Euros por cada uno de los hijos.

Los ahora litigantes se encuentran divorciados por sentencia de fecha 10 de abril de 2.007 , mediante la que se aprueba el Convenio Regulador aportado por las partes, donde se regula la guarda de los menores, el régimen de visitas, el uso de la vivienda familiar y la pensión de alimentos que se considera por las partes ajustada a las necesidades de los menores en relación con los ingresos de los progenitores y su propia capacidad económica, pactando de esa forma la cuantía de 600,00 Euros mensuales (a razón de 300,00 Euros mensuales por cada uno de los menores), siendo los gastos extraordinarios asumidos por mitad por cada uno de los progenitores.

Lo primero que debe ponerse de manifiesto es que no consta acreditado que los gastos de los menores hayan variado de forma sustancial de aquellos que fueron tenidos en cuenta en el momento de firmar el convenio regulador en el año 2.007, acuden a un Colegio concertado, realizan actividades extraescolares (básquet y futbol) y tienen los gastos propios de unos chicos de su edad. Por su parte, los padres tampoco han visto reducidos sus ingresos, al contrario, han mejorado sus salarios, el padre tiene unos ingresos de unos 2.900,00 Euros mensuales y la madre unos 2.700,00 Euros mensuales de forma aproximada.

Alega el recurrente que los gastos de los menores son inferiores a los que se ponen de manifiesto por la demandada, sin embargo, fueron tenidos en cuenta por las partes en su momento para fijar la cuantía de la pensión de alimentos de los menores, siendo evidente que para apreciar la cuantía del gasto debe apreciarse la subjetividad del mismo, puesto que es de una claridad meridiana que no se gasta lo mismo en vestir a un menor cuando los padres tienen una holgada situación económica, que cuando la situación familiar es de precariedad económica. Pues bien, todas esas variantes fueron las que valoraron las partes en su momento, sin que conste que tales circunstancias hayan variado de forma sustancial que pudieran dar lugar a la modificación de la cuantía establecida a la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos menores de los ahora litigantes. Otro de los motivos en los que se apoya la pretensión de modificar la cuantía de la pensión alimenticia, es la que se deriva de la ampliación del tiempo que los menores pasan con el progenitor no custodio ahora recurrente, lo que debe ser desestimado sin mayores argumentos, puesto que la incidencia solamente afectaría al concepto estricto de alimentación, sin que pueda defenderse la transcendencia de dicha repercusión por el hecho de que pernocten la noche de los domingos de los fines de semana alternos o porque en casos de festivos se pueda alargar el fin de semana.

QUINTO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandante DON Cecilio , contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2.014, recaída en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas nº 701/13, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Hospitalet de Llobregat , seguidos contra DOÑA Candida , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo referente al régimen de visitas y estancias de los menores con el progenitor no custodio, en el sentido de que se reducen los días intersemanales a los martes (se suprime el jueves) si bien, se establece que sea con pernocta, debiendo recoger el padre a sus hijos menores a la salida del Centro escolar los martes, permaneciendo con el mismo hasta la entrada al Colegio el miércoles, resultando invariable en los demás extremos.

Por otra parte, con amparo en lo que disponen los artículos 236-6 y 236-13.3 del CCCat se considera necesario establecer una medida de apoyo psicológico a los litigantes para que puedan recibir orientación en la forma de superar el estado de incomunicación en el que se encuentran, en beneficio de sus hijos. En este caso lo más apropiado es que las dos partes designen conjuntamente a un profesional que pueda realizar tales funciones, de los que constan especializados en el propio colegio profesional común o en el Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña. Para el caso de que las partes no alcancen un acuerdo en este punto en el plazo de un mes desde la notificación de esta resolución, será el juzgado el que, en ejecución de sentencia, acordará la intervención del SATAF dentro del programa de orientación post-sentencia.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.