Sentencia CIVIL Nº 463/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 105/2016 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: AP004
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000105/2016
NIG: 3907542120150003921
Resolución: Sentencia 000463/2016
Procedimiento Ordinario (LPH - 249.1.8) 0000387/2015 - 00
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de Santander
Apelante: Azucena ; Procurador: VERÓNICA MONAR GONZÁLEZ
Apelado: C.P. CALLE000 Nº NUM000 DE SANTANDER; Procurador: HENAR CALVO SÁNCHEZ
S E N T E N C I A nº 000463/2016
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
Bruno Arias Berriategortúa.
=====
===================================
En la Ciudad de Santander, a catorce de septiembre de dos mil dieciséis.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de Procedimiento Ordinario, núm. 387 de 2015, Rollo de Sala núm.105 de 2016, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia núm.5 de Santander, seguidos a instancia de doña Azucena contra la
Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 de Santander.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante doña Azucena , representada por la Procuradora Sra.
Monar González y defendido por el Letrado Sr. Casar Murillo; y parte apelada la Comunidad de Propietarios de
la CALLE000 N.º NUM000 de Santander, representada por la Procuradora Sra. Calvo Sánchez y defendida
por el Letrado Sr. Arrarte Tijero.
Es ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. MONAR GONZALEZ en representación de Azucena y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA RECONVENCIÓN formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 N NUM000 de esta ciudad representada por la Procuradora Sra. CALVO SANCHEZ debo declarar que las obras ejecutadas por aquella en el pasillo, bajocubierta y fachada comunitaria alteran y gravan su configuración, condenándole a estar y pasar por dicha declaración así como a ejecutar a su costa las obras descritas por el perito judicial para reponer los elementos comunitarios a su estado original y en concreto a la reposición del tillado de madera del espacio bajocubierta en la zona que falta y a retirar el tubo de PVC a que se hace referencia en el Fundamento Quinto. Las costas de la demanda se impondrán a la actora sin que proceda hacer expresa imposición de las devengadas con la reconvención.'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes.

Planteamiento del recurso.

Doña Azucena se alza contra la sentencia del juzgado que: Por un lado, desestimó su demanda de impugnación del acuerdo comunitario adoptado en la junta de la demandada de 3 de abril de 2014 por el que se acuerda ( punto IV del orden del día, esencialmente, no autorizar la solicitud presentada para conectar las conducciones de agua, electricidad y saneamiento entre las dos dependencias separadas que conforman su vivienda. A dicho acuerdo, limitado en el referido aspecto, se refiere el contenido de la sentencia de instancia, congruente precisamente con los hechos jurídicamente relevantes introducidos en la demanda ( hecho cuarto ) y el contenido de su petición final ( que hace referencia a la negativa de la autorización para las conexiones necesarias ).

Y, por otro, estimó parcialmente la reconvención formulada por la cual se condenó a la actora a ejecutar a su costa las obras descritas por el perito judicial -en el pasillo, bajo cubierta y fachada comunitaria- para reponer los elementos comunes que ha alterado a su estado original, y, en concreto, la reposición del tillado de madera del espacio bajo cubierta en la zona que falta y a retirar el tubo de PVC a que se hace referencia en el fundamento de derecho quinto.

La Comunidad demandada se opuso al recurso.

El recurso se funda en siete motivos, que dada su significación procesal y sustantiva derivada de las infracciones particulares que denuncia, pueden ser reducidos a los siguientes: Infracción de normas o garantías procesales ( art. 459 LEC ) en cuanto se ha consumado la indefensión de la recurrente por no practicarse debidamente pruebas admitidas, y por pecar la sentencia de incongruencia y falta de motivación.

Error en la valoración de la prueba en relación con la afirmación contenida en la sentencia de que se levantó el suelo del pasillo para pasar las canalizaciones o que existió y se retiró un tillado de madera que debe ser repuesto.

Indebida aplicación del régimen del abuso de derecho ( art. 7 CC ), y en su relación con la Ley de Propiedad Horizontal, por adecuarse la solicitud rechazada en el acuerdo que se impugna a los criterios técnicos adecuados, sin que las obras alteren la seguridad, estructural general o configuración exterior, ni reporte la negativa beneficio, interés o utilidad alguna a la comunidad, a cuya voluntad ha tratado el recurrente de dar cumplimiento.

Infracción del art. 394 LEC sobre el criterio de imposición de las costas procesales.



SEGUNDO: Infracción de normas y garantías procesales.

Es oportuno distinguir: Se denuncia la indefensión generada a la recurrente por no haberse practicado la prueba pericial de designación judicial de acuerdo a la forma admitida por el juez en el acto de la audiencia previa, esencialmente, la necesidad de que se efectúe la inspección y reconocimiento de cada uno de los pisos del inmueble. Denuncia en consecuencia la infracción procesal cometida en la providencia de 15 de octubre de 2015, que denegó los requerimientos interesados para la práctica de la prueba.

El motivo se desestima. Dos son los argumentos: La parte no recurrió en reposición la providencia que denuncia, que es la forma procesal adecuada para combatir, cuando la ley lo permita -y el caso no estaba exceptuado-, las resoluciones que a las partes afecten desfavorablemente, como paso previo e ineludible para poder denunciar en apelación la infracción cometida, como se deduce del propio contenido del art. 459 LEC .

En cualquier caso, el art. 460.2 LEC diseña, de acuerdo al principio de economía procesal, el sistema adecuado para denunciar las infracciones procesales que se hayan podido cometer en primera instancia que puedan ser subsanadas en la segunda, de tal grado que la parte afectada por el gravamen, cuando de la práctica de una prueba se trata, no debe postular la nulidad de las actuaciones sino su práctica en el ámbito propio de la apelación. En concreto, por lo que afecta al caso, en el art. 460.2 LEC , se reconoce la posibilidad de interesar las que hubiesen sido denegadas en la primera instancia -siempre que se hubiera intentado la reposición o se hubiere formulado protesta- y las propuestas y admitidas que, por cualquier causa no imputable al que las hubiera solicitado, no hubieran podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales. Sin embargo, la parte no ha interesado la práctica de la prueba en segunda instancia. Su omisión no permite ahora atender el motivo del recurso.

Se aduce igualmente que la sentencia peca incongruencia y falta de motivación. Debe recordarse que -por todas, la STS 26.6.2015 -, que " el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con una resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada; exigencia de motivación que aspira a hacer patente el sometimiento del Juez a la ley o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico, y a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, a la par que facilita el control de la sentencia por los Tribunales superiores, operando, por lo tanto, como garantía o elemento preventivo de la arbitrariedad ( SSTC 32/96 , que cita las SSTC 159/89 , 109/92 , 22/94 y 28/94 ; y también STS 20-3- 97 ), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla, o razón causal del fallo ( SSTC 28/94 , 153/95 y 32/96 ; STS 20-3-97 , que cita las anteriores). Asimismo esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenidos en la parte dispositiva (aparte de otras, STS de 15 de febrero de 1989 ), o seexpresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico- jurídico que conduce a la decisión o fallo (entre otras, SSTS 30 de abril de 1991 , 7 de marzo de 1992 y 1 de febrero de 2006 ). De igual manera es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que no están faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano 'a quo', cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito ( SSTC 174/87 , 24/96 y 115/96 ).".

La sentencia recurrida no incurre en ninguna de las infracciones procesales que se denuncian. Su motivación expresa con manifiesta suficiencia el ' iter ' de la decisión, en definitiva, los elementos de juicio que permiten conocer los criterios jurídicos en que se fundamenta. Es evidente, por otro lado, que una cosa es la motivación y otra la correcta aplicación a los hechos probados de las normas jurídicas sustantivas, de modo que puede darse una y faltar la otra. Pero ninguno de estos defectos concurren en la sentencia recurrida, pues determina de forma lógica y ordenada el procedimiento razonado que le lleva a la decisión final. Y si la motivación existe para cumplir con el requisito de la exhaustividad, la denunciada incongruencia no es apreciable de ningún modo, pues no se separa la decisión del contenido de las pretensiones que fueron ejercitadas y que se ha deducen de la combinación de la demanda, contestación, reconvención y contestación a la reconvención, sin que se aprecie omisión, alteración o exceso que infrinja el art. 218.1 LEC .



TERCERO: Valoración sobre el paso de las canalizaciones y la existencia de tillado.

Ninguno de los argumentos que animan el recurso puede prosperar.

Estima en tal sentido la Sala: Que no es lo relevante, por lo que más tarde se dirá, si se ha probado o no si el pasillo comunitario se levantó para pasar las canalizaciones de agua, electricidad y saneamiento, sino si realmente tales canalizaciones se instalaron al puro criterio de la recurrente bajo el pasillo comunitario, hechos que ha quedado claramente probado y que no se cuestionan, y que después fueron parcialmente retiradas. Se eliminaron con la salvedad del tubo de PVC a que la sentencia hace referencia en el hecho quinto, que ha servido para estimar la demanda reconvencional y que ha sido acreditado por la pericial judicial, a cuyo hecho concreto ni siquiera fueron ajenos la actora y el testigo Sr. Ambrosio , que admiten la circunstancia y la achacan a un descuido en la ejecución de los trabajos.

Que la existencia de tillado previo, cuya reposición es objeto de condena en la sentencia al estimar en parte la reconvención, del espacio bajo cubierta, es reconocido por la propia parte recurrente cuando remite el 5 de abril de 2013 ( folio 79 ) una carta en que anuncia su intención de reponer el suelo bajo cubierta, que precisamente se relaciona con la solicitud de licencia de 7 de junio de 2013 para la reposición de la estructura y el tillado de acceso a la cubierta. Tillado, en fin, que en el dictamen del Sr. Artemio ( folios 126 y ss. ) de 9 de septiembre de 2015 se vuelve a relacionar como no repuesto en la parte que quedó sin restaurar, en coincidencia con la fotografía aportada al folio 60.



CUARTO: Abuso de derecho ( art. 7 LPH ) en la actuación de la comunidad.

Para responder adecuadamente al motivo del recurso, estima la Sala que deben recordarse algunos hitos previos: 1.- La recurrente adquiere ( escritura pública de 29 de octubre de 2012 ) el inmueble NUM001 NUM002 - NUM003 , compuesto por un lado de un baño y cocina situados al norte, y, por otro, de varios espacios situados al Sur, separados entre sí por el NUM001 NUM002 - NUM004 y un pasillo comunitario.

2.- La recurrente solicitó permiso a la comunidad para conectar las canalizaciones de agua, electricidad y saneamiento entre ambas zonas a través del pasillo para trasladar los servicios afectos a la cocina y baño a la zona sur. Por carta del administrador de 5.11.2012 ( folio 47 ) se le indica que deberá cumplir con la LPH en cuanto a las obras que afecten a los elementos comunes, comunicación que reitera ( con el recordatorio del art. 9 LPH ) el 18.12.2012 exigiendo que precisara las obras de reforma que pretendía realizar. De acuerdo a la licencia de obras que la recurrente presenta el 13.11.2012 ( folio 51 ), con el informe técnico del Sr. Hilario ( folios 53 ), se le concede autorización por el Ayuntamiento el 17.12.2012. El Sr. Artemio ( folios 63-68 ) emite informe a instancias de la comunidad el 4.2.2013 indicando que se han colocado instalaciones o conducciones a través de un elemento común como es el pasillo y que se ha procedido a la demolición de techos, viguetas y tillado, amén de abrir huecos en fachada. El Ayuntamiento, denunciada la situación, paraliza la obra por contravenir la licencia, ordenando su demolición por decreto de 11.8.2014 ( folio 71 ).

3.- En tales circunstancias se celebra la junta de la comunidad demandada 14 de febrero de 2013, cuando las obras ya habían sido ejecutadas por la parte hoy recurrente por completo al margen de la voluntad de la comunidad. En el acta consta profusamente descritos los actos previos, antes señalados, en el punto III del orden del día. Y es al tratar el punto IV cuando se acuerda efectivamente el ejercicio de acciones para la defensa de los elementos y servicios comunes alterados y la reposición a su primitivo estado, con la indemnización debida, en su caso, tomando como fundamento serio la desatención de la propietaria a cuantas advertencias y requerimientos le fueron realizados. Aunque la recurrente expresó su intención de impugnar el acuerdo, transcurrió el plazo sin hacerlo. Precisamente el 5.4.2013 ( folio 79 ) remitió carta anunciando la reposición de las viguetas y el suelo bajo cubierta, retirada de los tubos de instalación y cierre de los huecos de ventilación de cámaras que dan a la fachada. El Sr. Artemio reconoce el espacio comprometido el 5.7.2013 e informa en contra de la real reposición anunciada.

4.- En la junta, ahora cuestionada, de 3 de abril de 2014, al comprobar por el informe del Sr. Artemio de julio en el que se hacía constar que la reposición de los elementos alterados no se había llevado a efecto, se volvió a rechazar la solicitud de conexión de las conducciones de las dos dependencias separadas, retirar y sustituir el techo bajo cubierta -que es lo que importa para el objeto del presente proceso y recurso- sin perjuicio de que también se denegara la autorización en consecuencia para afectar elementos comunes en el marco de las necesarias obras de reforma tendentes a mejorar la seguridad, salubridad y habitabilidad de la vivienda, además de las precisas para la subsanación de las graves deficiencias detectadas en los elementos comunes. Y todavía se mantenía la exigencia ( anterior y actual ) de presentar la información técnica previa que permitiera conocer la realidad y alcance de lo pretendido -exigencia de importancia radical para la resolución del litigio-, al tiempo que se le reiteraba el deber de reposición al que se había comprometido el año anterior.

Tomando en consideraciones los anteriores antecedentes dos conclusiones iniciales animan la decisión de la Sala, que va a coincidir con la claridad de los argumentos del juez de instancia: de un lado, no puede obviarse que unilateralmente y de forma inconsentida la recurrente alteró elementos comunes del inmueble en clara contravención del art. 7.1 LPH y de forma contradictoria con el art. 9.1 LPH , que recuerda que son obligaciones de cada propietario respetar las instalaciones general de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local. Del otro, la parte recurrente, conociendo la voluntad de la comunidad, expresada ya antes de la junta de 14 de febrero de 2013, la obvió y unilateralmente ejecutó la obra inconsentida, razón por la cual es difícil que esperara otra decisión; y conocida la decisión, ha de estimarse que la aceptó, no impugnándola en plazo, cuando su contenido era sustancialmente idéntico al acuerdo ahora impugnado, que no es sino pura consecuencia del anterior.

Precisamente para evitar la aplicación de tales preceptos, la parte recurrente pretende ampararse en la institución del abuso del derecho ( art. 7 CC ).

El motivo, más bien, el conjunto de motivos, deben ser rechazados.

La jurisprudencia ha utilizado dos criterios distintos para determinar la existencia de abuso ( art. 7 CC ), según se trate de la denuncia por parte del minoritario de que la comunidad abusa de su derecho de mayoría cuando toma un determinado acuerdo perjudicial para él, o, al contrario, se trate de declarar la existencia de abuso por parte del propietario minoritario que pretende imponer una determinada conducta a la comunidad.

En el primer caso, que es el que ahora se pretende, los Tribunales son rigurosos a la hora de apreciar el abuso; en el segundo, al contrario, son más favorables, sobre todo cuando se utiliza de forma exagerada la regla de la unanimidad ( hoy en clara decadencia tras la reforma introducida en el art. 17 LPH por la disposición final primera de la Ley 8/2013, de 26 de junio , de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, vigente desde el 28 de junio de 2013 ).

Como recordábamos en nuestra sentencia de 9 de julio de 2015 , la conducta de la comunidad que aprueba un determinado acuerdo con el voto mayoritario de sus miembros es abusiva, con carácter general, en las siguientes circunstancias: A.- Cuando se produzca la violación del principio de igualdad de trato entre los comuneros, precisamente cuando el tratamiento desigual carece de justificación objetiva. B.- Contrariedad a los actos propios, cuando la conducta de la comunidad generó en el propietario la confianza legítima que ahora se pretende defraudar con el ejercicio tardío de las prerrogativas comunitarias. C.- Cuando se toma un acuerdo con el designio de dañar a uno o varios comuneros. D.- Cuando el acuerdo se toma exclusivamente para conseguir del comunero contraprestaciones a las que la comunidad no tiene derecho. E.- Acuerdos contrarios a actuaciones individuales del comunero, cuando la comunidad carece de interés serio en la prohibición y aquella actuación satisface una necesidad importante del comunero en el uso o explotación de la cosa. F.- Y, en fin, en el supuesto de acuerdos tomados en contravención a pactos extracomunitarios convenidos por los propietarios.

Ninguna de las circunstancias anteriores se presentan en el presente caso. Ni existe violación de principio de igualdad de trato, ni existe contradicción con los propios actos, ni existe una prueba de la intención de dañar sin interés o beneficio propio, ni se intenta la consecución de contraprestaciones, ni existen pactos extracomunitarios previamente convenidos.

Podrá aceptarse el interés, en incluso la necesidad en último caso del comunero, pero lo que no puede obviarse es el correlativo de la comunidad en proteger no solo sus elementos comunes alterados sin consentimiento ni comunicación, sino los intereses particulares de cada uno de los copropietarios en conocer el efecto que la instalaciones de nuevas conducciones aprovechando un espacio comunitario como es el pasillo puede tener en su vida y viviendas, pues para ello -y sobre este aspecto giró la negativa a la autorización- se ha obviado la presentación de un informe técnico -tantas veces solicitado- en el que se pueda presumir la forma y lugar de realizar las conexiones para así poder deducir el modo en que los elementos comunes y el derecho de los particulares van a quedar afectados. Y, en cualquier caso, es evidente el interés de la comunidad en mantener que el espacio bajo cubierta se mantenga en el ámbito de la posesión de la propia comunidad y no ocupado ilegalmente por quien, como la recurrente, ha retirado las viguetas y el tillado para ganar volumen y apropiarse del espacio común para su interés particular.

La sentencia debe ser confirmada con desestimación del recurso interpuesto.



QUINTO: COSTAS PROCESALES.

Las costas procesales de la primera instancia, una vez advertido que no existen serias dudas de hecho o de derecho, se han impuesto de acuerdo al art. 394 LEC en forma plenamente legal, siguiendo el principio o criterio del vencimiento atenuado.

Y desestimándose íntegramente el recurso, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , procede imponer a la recurrente las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Dª Azucena , confirmando la sentencia dictada el 26 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santander en todos sus pronunciamientos; y condenamos al recurrente al pago de las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.