Sentencia CIVIL Nº 463/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 835/2012 de 28 de Julio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000835/2012

NIG: 3502641120100007293

Resolución:Sentencia 000463/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001033/2010-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Telde

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado Manuela Petra Del Carmen Ramos Perez

Apelante Socorro Maria Teresa Victor Gavilan

Apelante Benedicto Maria Teresa Victor Gavilan

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN TERCERA

ROLLO: 835/12

PROCEDIMIENTO: Ordinario 1033/10

JUZGADO: 5 de Telde

SENTENCIA. Nº

Iltmos Sres.

DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)

DON FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)

DOÑA MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Magistrada)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de julio de 2016

VISTO, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, 3el recurso de apelación admitido a la parte Demandada reconviniente, así como la impugnación formulada por la Actora reconvenida, dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Telde, a instancia de Dña Manuela , representada en ésta instancia por la Procuradora Dña Petra Ramos Pérez, y dirigida por el Letrado D. Aday Lleó Carranza contra D. Hilario -el cual, dado su fallecimiento fue sustituido, procesalmente, por sus herederos Dña. Ángela Gema , D. Hilario y Dña. Milagrosa así como la madre de éstos Dña. Socorro - representado por la procuradora Dña. María Teresa Víctor Gavilán y dirigido por el Letrado D. Claudio A. Travieso Díaz.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia 5 de Telde, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:' Que, desestimando la demanda interpuesta por Dña. Manuela , representada por La Procuradora Dña. María Dolores Betancor Quintana, contra D. Hilario , representado por la Procuradora Dña. Teresa Víctor Gavilán, absuelvo al demandado de los pedimentos formulados en su contra.

Que, estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada D. Hilario , representado por la Procuradora Dña. Teresa Víctor Gavilán, contra Dña. Manuela , representada por la Procuradora Dña. María Dolores Betancor Quintana, condeno a la demandada en la reconvención a abonar al demandante reconvencional la suma de 18.232,30 euros, más los intereses legales.

Se imponen a la demandante, Dña. Manuela , el pago de las costas procesales causadas por la demanda, y no se hace expresa imposición de las costas de la reconvención.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 28/11/2.011 , se recurrió en apelación por la representación de D. Hilario , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 19/10/2.015.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. En primera instancia es desestimada la demanda entablada por la representación procesal de Dña. Manuela , en juicio declarativo ordinario, en cuyo suplico solicitaba se dictara sentencia, por la que se condenase a la demandada; 1) Al otorgamiento de un nuevo contrato de permuta con idénticos pactos y cláusulas que las contenidas en el suscrito en fecha 27/12/1.991, con las modificaciones que señala. 2) La condena del demandado al pago de la suma de 16.898,06 €, y ello contra entrega de llave de la vivienda letra C. 3) La condena al demandado a otorgar escritura pública de elevación a escritura pública de dicha escritura de permuta así como también la escritura pública de declaración de obra nueva y división horizontal. 4) La condena a pago de las costas procesales.

En primera instancia es estimada parcialmente la demanda reconvencional entablada por la representación procesal de D. Hilario , en cuyo suplico solicitaba: 1) Se declare, con carácter principal, la propiedad de mi representado de 1/7 de lo edificado en la finca de su propiedad de 265,42 m2. y se le indemnice en la suma en que hubiera tenido que entregar el Sr Luis Manuel (causante de la atora) conforme al contrato de permuta resuelto (de fecha 27/12/1.991), es decir 80.000 pts. x 37,92 m2 (3.033.600 ptas., hoy 18.232,30 €) más los intereses legales desde la firma del contrato, dada la deprecación de dichas cantidades. 2) y, con carácter subsidiario, y de considerarse inexistente a mala fe, se declare el derecho de la reconviniente a hacer suya la parte de la obra, previa indemnización, o a obligar al reconvenido a pagarle el precio del terreno ( art. 361 CC ). 3) En ambos casos las costas.

Se recurre la anterior sentencia por la demandada reconviniente y se impugna la misma por la actora.

La sentencia de instancia, como se dijo, desestimó la demanda interpuesta y estimó parcamente la reconvención señalando en su fundamento de derecho tercero. 'En consecuencia, ha de tener efecto para las partes lo expresamente estipulado en concepto de indemnización de daños y perjuicios para el caso de incumplimiento de los plazos de construcción, es decir, el Sr. Luis Manuel deberá indemnizar al Sr. Hilario con la suma de 80.000 pesetas (hoy 480,81 euros) por cada metro cuadrado que este cedió a aquel del solar de 265,42 metros cuadrados. El demandado tenía en ese solar la propiedad de una séptima parte, por lo que la indemnización que le corresponde percibir asciende 18.232,30 euros'.

Segundo. Solicita la actora impugnante, entre otras, la inadmisibilidad del recurso de apelación por cuanto la apelante al interponer su recurso no constituyó el deposito preceptivo regulado en la D.A. 15 de la LOPJ , según redacción dada por la L.O. 1 /2009, manifestando que es insubsanable la constitución del mismo (que es lo acaecido en el presente caso) con posterioridad a la formalización del recurso de apelación.

El motivo se desestima pues si bien la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , establece la obligatoriedad de constituir un depósito en la interposición de los recursos que deban tramitarse por escrito, de ahí que, según se preceptúa en su apartado 6, al notificarse la resolución a las partes se deba indicar la necesidad de constitución de recurso para recurrir, cuya consignación en la oportuna entidad de crédito y en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre del órgano judicial deberá realizarse y así acreditarse al preparar el recurso contra resoluciones no interlocutorias, como es la que aquí se apeló, sin embargo el incumplimiento de este presupuesto de índole fiscal, que no procura o garantiza la tutela de un derecho material o el interés de las partes del proceso, no provoca sin más la inadmisión del recurso, pese a que previamente se haya hecho saber a los litigantes la necesidad de constituir el depósito de conformidad con el apartado 6 de la disposición adicional decimoquinta, sino que, a tenor del apartado 7, hace surgir el deber en el órgano judicial de conceder de oficio a la parte recurrente el plazo de dos días para la subsanación de la omisión. Es decir, durante este plazo, la apelante puede constituir el depósito no realizado, que no sólo acreditar formalmente el depósito ya constituido más no probado documentalmente, como ocurre con otros presupuestos de pago o consignación de cantidades adeudadas que tienden a evitar que la utilización de los recursos prolongue y agrave el incumplimiento de las obligaciones que pesan sobre el deudor, cuales son los casos que se enumeran en el artículo 449 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y así la La SSTC. nº 190/2012 de 29 de octubre de 2012 (recurso 8677/2010 ), recogiendo lo dicho en anteriores sentencias, SSTC 129/2012 , 130/2012 y 154/2012 , establece en relación a la falta de constitución del depósito para recurrir, que ' [s] e trata sin duda de un requisito de inexcusable cumplimiento, sin el cual la parte no tendrá derecho a que el procedimiento impugnatorio se sustancie en todas sus fases y, en todo caso, a que se resuelva en el fondo. En la apelación civil, a tenor de lo establecido en el segundo inciso del apartado 6 de la disposición adicional decimoquinta, el requisito debe formalizarse antes de presentarse el escrito de preparación del recurso, de modo que la parte recurrente deberá aportar con éste, copia del resguardo del depósito ya efectuado en la cuenta de depósitos y consignaciones del órgano judicial correspondiente. La consecuencia de no constituir el depósito será la no admisión a trámite del recurso, según indica el párrafo primero del apartado 7 de dicha disposición adicional. Ahora bien, establecido lo anterior, es claro que la ley no pretende que la exigencia de este depósito acabe erigiéndose en un obstáculo excesivo al ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional ( art. 24.1 CE ). De modo que obliga al órgano judicial que ha dictado la resolución susceptible de ser impugnada a advertir a las partes de 'la necesidad de constitución de depósito para recurrir así como la forma de efectuarlo' ( apartado 6, párrafo primero in fine, de la disposición adicional decimoquinta LOPJ ). Y antes de decretar la inadmisión a trámite del recurso, se garantiza a la parte recurrente 'que hubiere incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito' la apertura de un plazo de dos días, añade la norma, 'para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa' (apartado 7, párrafo segundo). Sólo en caso de que la parte incumpla ese requerimiento, precisa la norma, 'se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso' ( apartado 7, último párrafo, de la disposición adicional decimoquinta LOPJ )».

Tercero. Alega la apelante que la sentencia de instancia no da respuesta a todas sus peticiones realizadas en su demanda reconvencional pues: a) y respecto a su petición principal, reclamación de lo construido en su propiedad al amparo de lo dispuesto en los artículo 332 y 363 CC , pues la resolución del contrato de permuta lo fue por el incumplimiento contumaz del actor, así como la indemnización de daños y perjuicios por el uso de la actora de dicho solar durante 20 años, el Juzgador solo estimó dicha indemnización, que no el valor de la propiedad: b) que su petición subsidiaria no fue como señala se desprende la l fallo, la de indemnización de daños y perjuicios sino la de hacer suya parte de la obra a través del artículo 361 CC de entenderse que el actor actuó de buena fe al construir en solar ajeno, indemnizando a reconvenido por la parte realizada sobre su terreno así como la indemnización del reconvenido a él por los 20 años que la privó del uso de terreno, no razonando el Juzgador sobre la inaplicación de dicho precepto pues se basó en una cláusula de una contrato resuelto. 3) Que como segunda petición subsidiaria, y al amparo del artículo 361 CC , se solicitaba se obligara al reconvenido a que le pagara el precio del terreno lo que tampoco parece que sea ésa la decisión adoptada en el fallo pues, de ser así, señala, se estaría ante una estimación total de la demanda y no frente a una estimación parcial aparte de que tampoco se podría fijar el valor del terreno que debe ser devuelto tras 20 años, amparando el enriquecimiento del actor e una cláusula de un contrato resuelto, referida a una indemnización de daños y perjuicios que no implicaba transmisión de propiedad y sin aplicar coeficiente actualizador alguno.

Cuarto. El motivo se desestima.

Como antecedentes debemos señalar que:

El 27/12/1.991 se celebró contrato de permuta por el cual, D. Hilario , ahora 'apelante' propietario de 1/7 parte de una finca urbana de 265,42 m2, y los otros cuatro copropietarios de dicha finca (dos en 1/7 parte y los otros dos en 2/7 partes) transmitieron dicha finca al causante del aquí actor, propietario, a su vez, de otra finca colindante de 66 m2, a cambio de que éste le transmitiera un piso a cada uno en el edificio que iba a construir.

Con fecha 20/04/2006 se firma por el Arquitecto autor y director de la obra de construcción realizada en los solares objeto de contrato el certificado final de obra (folio 425)

El 12/9/2007 el apelante formuló demanda de juicio ordinario contra el causante del actor por el cual solicitaba se dictara sentencia por la que se diera resuelto el contrato de permuta por su incumplimiento, demanda a la que se allanó el ahora actor, dictándose sentencia el 12/12/2.008 por el cual se acuerda ' 1) Declara resuelto el contrato de permuta suscrito el 27 de diciembre de 1991 entre el padre del demandante (don Hilario ) y el demandado don Luis Manuel , conocido por Juan Pablo . 2) Declarar no haber lugar a especial pronunciamiento en materia de costas. (folio 86)

Quinto. Conforme lo anterior resulta que:

1) La construcción que realizó en actor en el solar de que la apelante es dueño de 1/7 parte no puede considerase haya sido realizada de mala fe por cuanto al realizarlo era propietario de dicho solar, en virtud del contrato de permuta de 27/12/1991, que si bien se resolvió, recuperando su propiedad el apelante, ello sucedió una vez terminadas las obras, y si bien la causa de resolución de dicho contrato lo fue por incumplimiento del mismo por parte del actor ello no supone que la construcción realizada, como señala la apelante se hiciera en solar 'ajeno'

2) El actor, en virtud del contrato de permuta de referencia, es propietario en 6/7 partes del solar en el que el apelante tiene 1/7 parte; 1/7 parte que no alcanza a la totalidad del solar que ocupa la construcción realizada pues ésta ocupa también el solar de 66 m2 que era propiedad exclusiva del actor.

3) Las normas que la apelante alega deben ser aplicadas, y que por no serlo, justifican su recurso de apelación, esto es la relativas a la accesión, no tiene sustento en el presente caso por cuanto, y según señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25/11/1.985 , no es caso de accesión aquel en que el dueño del terreno la consiente (como indudablemente ocurrió en el que se juzga, dado lo señalado anteriormente).

4) Consecuencia de lo anterior la petición principal realizada por el apelante en su demanda reconvencional no pudo ser concedida por el Juez a quo, aparte de que como hemos dicho los receptos de la accesión no son aquí aplicables, la apelante condicionaba su petición al hecho de que la actora hubiera construido de mala fe. Tampoco podría concederse la primera petición subsidiaria, por no ser aplicable las normas de la accesión, aparte de que el apelante no es dueño de la 1/7 de la totalidad del solar en el que se construyó,

5) Descartándose la petición principal y la primera subsidiaria, la suma concedida a la actora en sentencia no puede ser considerada, como señala la apelante, como una indemnización de daños y perjuicios por el no uso de la parte del solar de la que es propietario durante el plazo de 20 años y ello por cuanto, ni lo solicitó (solicitó se obligara al reconvenido a pagarle el precio del terreno), ni acreditó su existencia, sino como indemnización por el precio del valor de su parte en el solar, deduciendo dicho valor del que las partes asignaron cuando formalizaron el contrato de permuta, que si bien en la sentencia lo relaciona para el caso de incumplimiento por parte del actor (cláusula adicional primera, tal valor es coincidente con el consignado en el pacto tercero cláusula c 2º párrafo (folio 29 vlto) , pues en dicha cláusula se establece la obligación del actor de pagar a los dos co- propietarios que lo eran de 2/7 partes del solar, la suma de 3.032.800 ptas. en razón a la mayor propiedad que transmitían (el doble) y que es el resultado de multiplicar 80.000 ptas. por 37,91 (1/7 parte del solar de 265,42 m2), único dato objetivo con el que se cuenta sin que la parte haya acreditado valor distinto.

Sexto. Impugna la actora la sentencia de instancia alegando que al habérsele condenado al pago de una indemnización como consecuencia de la transmisión de la 1/7 parte de una de las fincas tal transmisión, hecha el documento privado de 1.991 debe ser elevado a público a los efectos de poder habilitar las consecuencias del contrato de permuta y la inscripción a favor de los herederos del Sr. Luis Manuel de la 1/7 parte indivisa de la finca transmitida por el Sr. Hilario a favor del Sr. Manuela , ahora herederos del Sr. Manuela . Del escrito de impugnación la apelante no hizo manifestación alguna. Resolución.

La impugnación se desestima pues, en primer término, tal petición no fue objeto de pretensión en la instancia doctrina por lo que su concesión iría en contra de la doctrina que veda la posibilidad de aducir cuestiones nuevas o nuevos temas obstativos de los pedimentos de la demanda en la apelación puesto que, y aun cuando el recurso de apelación, dada su condición de recurso ordinario, permite el Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, sin embargo éste no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver, problemas distintos a los planteados en primera instancia según el conocido aforismo 'pendente apellatione nihil innovatur', y, en segundo término, el contrato de permuta, cuya elevación a escritura pública pretende la impugnante, fue resuelto en sentencia de 12/12/2.008 .

Séptimo. La desestimación del recurso y de la impugnación lleva a la imposición de las costas dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Hilario , así como también desestimamos la impugnación formulada por la representación de Dña. Manuela contra la sentencia de 28/11/2.011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 5 de Telde, la cual se confirma con imposición de costas en ésta alzada

La desestimación del recurso de apelación lleva a la pérdida total del depósito constituido, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de junio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndolas saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico