Sentencia CIVIL Nº 463/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 657/2016 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Rollo nº 000657/2016

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 463

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

En la Ciudad de Valencia, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000835/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CARLET, entre partes; de una como demandante - apelante/s Nicolasa , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. RAIMUNDO ECHEVARRIA ORIHUELA y representado por el/la Procurador/a D/Dª MANUEL ANGEL HERNANDEZ SANCHIS, y de otra como demandado - apelado/s Feliciano , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. EDELMIRA ROIG ALEMANY y representado por el/la Procurador/a D/Dª ROSA MARIA CORRECHER PARDO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/aD/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CARLET, con fecha 28 de octubre de 2016, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por EL Procurador D. Manuel Hernández Sanchis, en nombre y representación de Dª. Nicolasa , contra D. Feliciano , declarado en situación procesal de rebeldía, DECLARO no haber lugar a la misma, absolviendo al demandado de las peticiones formuladas en su contra y con expresa imposición a la parte actora de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 14 de noviembre de 2016 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la sentencia de instancia se desestimó la demanda de juicio ordinario interpuesta por D- Nicolasa contra D. Feliciano en solicitud de la declaración de nulidad por dolo y error o, subsidiaria nulidad por ausencia de consentimiento ,del plazo fijo aperturado por el demandado dejándolo sin efecto en los 225.000 euros que le corresponden a la primera por derivar de fondos de la sociedad de gananciales existente entre ambos y con entrega de esa suma, desestimación que lo fue al entender tal resolución que no se había adverado dicho error y que será en la liquidación del régimen matrimonial donde se deberá determinar la ganancialidad de aquel plazo .

Contra la anterior sentencia se formula recurso por laactora en base a que la misma.1)Vulnera los arts. 1266 . 1269 y 1378 del CC y 1422 del CC francés e incurre en una indebida valoración de las pruebas ya que,.contra de lo que resuelve, con la documental unida a la demanda se ha adverado que tras sucesivos traspasos de 450.000 euros de una cuenta titularidad común de los conyuges, el demandado constituyó un depósito a plazo fijo de su sola titularidad en el que, si bien su parte estaba autorizada al principio luego se exigió sin su firma y con su ignorancia por aquel que para disponerse de él por el autorizado debería traer escrito del titular; 2)Es incongruente porque omite pronunciarse sobre el dolo en que también se basa la demanda.

El demando no se opuso al recurso por su situación de rebeldía en la instancia.

SEGUNDO.--Esta Sala acepta la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia impugnada, en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación en relación con cada uno de los motivos del recurso según la sistemática debida, con revisión de las actuaciones, pruebas, y normas y doctrina aplicables.

1)Como normas y doctrina aplicables citamos:

-Sobre el ámbito de la apelación el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice"La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.".

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, nos dice:"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

Matizando lo anterior en lo que se refiere a esta tema en la segunda instancia,es reiterada la jurisprudencia según la cual:'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

-Sobre la incongruencia en general, nuestra doctrina Juriprudencial ( STS de 31-5-01 y 27-9-01 ) señala que en las sentencia no es necesaria la ordenación sistemática de los hechos si éstos resultan con claridad de ella , aún explicitados en los fundamentos de Derecho. La motivación de la sentencia no puede confundirse, además, con la ubicación, dentro de la sentencia, de los hechos probados o inferidos como probados, sino con la explicación razonable de las decisiones que se adoptan tanto respecto de la valoración de la prueba como de las normas que se aplican, sin que sea precisa una exhaustividad en la consideración de todo el material instructorio, cuando de las propias premisas que orientan el fallo la dicha tarea resulta inútil, por inconducente, con el caso debatido.

Es también reiterada la jurisprudencia en el sentido ( STS de 27-1-01 )de que falta de motivación, o motivación defectuosa, no implica incongruencia salvo cuando en el Fallo se otorga algo distinto de lo pedido en el suplico de la demanda,y nuestro Tribunal Constituciona(Sentencias de 14-6-99 y 4-12-97 ),establece que la incongruencia que determina indefensión es causa de nulidad de la sentencia que incurrió en la misma y de amparo por el Tribunal,que se incluye en dicho vicio tanto la 'extra petita' como la 'ultra petita' como la incongruencia omisiva, que no debe confundirse con la desestimación tácita ni la implícita, y que tal indefensión se produce sólo con que la incongruencia constitucionalmente relevante, la que altera totalmente los términos del debate procesal, sea sorpresiva, se produzca en condiciones tales que impida alegaciones al respecto por las partes.

Por su parte las Sentencias absolutorias, como la de autos, al desestimar la pretensión actora dan respuesta en el fallo a la petición formulada en la demanda,por lo no pueden generar una situación de incongruencia ,salvo por alteración de la 'causa petendi',por apreciación de una excepción determinante del fallo no alegada y no apreciable de oficio,o por rebasar los límites del principio'iura novit curia.

Como normas afectantes a este vicio procesal cabe citar el art.216 sobre el principio de justicia rogada, que dice"Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales. y su art.218 sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias y su motivación que dice:'1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate .El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hara con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos'.

-Por nuestra parte citamos que la Ley de enjuiciamiento civil en su art.12.2 dice'cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.Esta exigencia, por lo tanto, ya no viene determinada necesariamente por el riesgo de que de no cumplirse pueda llegar a dictarse sentencias contradictorias o puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron parte, pues para ello existen otros instrumentos, como son la prejudicialidad civil ( art. 43 LEC EDL 2000/1977463 ) y la eficacia de cosa juzgada de las sentencias del art. 222 LEC EDL 2000/1977463 , que se limita a quienes fueron parte en los procesos en los que fueron dictadas. Pues dicho art. 12 limita esta institución a los supuestos en los que la tutela perseguida exige necesariamente que sean demandadas conjuntamente esa pluralidad de personas. En ocasiones es la propia ley la que impone esta exigencia.

-Ya sobre el fondo,la carga de la prueba se regula en el art.217 de la LEC que señala que:1.Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, eltribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior...7 Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Según la doctrina de nuestro T. Supremo en sentencia de 25-2-95 y la reiterada situación rebeldía del demandado no implica allanamiento a la demanda, ni libra al actor de la carga prueba de sus hechos constitutivos conforme a la anterior norma.

-En relación con la valoración de las pruebas, es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.

Cabe reseñar que la Sentencia T.S. de 18 de octubre de 2007 señala que si la parte recurrente pretende sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la suya propia, según reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, tal pretensión es inadecuada dada la naturaleza extraordinaria de la casación, pues volver sobre el 'factum' de una sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, transformaría este recurso en una tercera instancia.

Respecto a la prueba documental en lo que aquí afecta el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice':1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las a las reglas de la sana crítica'.

-En concreto, en lo que afecta a las causas de nulidad alegadas, según reiterada jurisprudencia, la falta de causa, al igual que su ilicitud, y como uno de los requisitos que regula el Art.1216 del CC es un supuesto constitutivo de nulidad absoluta de modo que, el contrato, no producir efecto jurídico alguno, como tal contrato inexistente -quod nullum est nullum producit effectum' sin que pueda ser objeto de confirmación ni de prescripción sanatoria, al excluir tal posibilidad el artículo 1310 del Código Civil , frente a la nulidad relativa o anulabilidad susceptible, como menos enérgica, de producirlos, en tanto no sea anulado el contrato, a virtud de acción, y con posibilidad además de ser confirmado mediante renuncia por quien podría invocar el vicio o defecto de que adolece. Así, la nulidad radical o absoluta, se da por falta de hecho de alguno de los requisitos esenciales del contrato, los del artículo 1261 del Código, defecto absoluto de consentimiento, defecto de objeto y ausencia o ilicitud de la causa, y asimismo por quebrantar o vulnerar el contrato una, prescripción o prohibición legal, fundada sobre motivos de orden público ( artículo 6-3 del Código Civil ); la nulidad relativa se da, los vicios del consentimiento (violencia intimidación, dolo y error), la falsedad de la causa, y el defecto de capacidad de los contratantes cuando se refiere a la meramente civil y no implique falta de consentimiento, supuestos estos que permiten la anulabilidad contractual por cualquiera de los obligados principal o subsidiariamente.

Por lo que se refiere al error, que el Art.1265 del CC lo prevé, junto al dolo y a la intimidación, como vicio del consentimiento y darán lugar a la nulidad relativa del contrato que ya analizamos si cumple lodispuesto en su Art.1266, la sentencia del TS 24 de enero de 2003 (EDJ 2003/2541señala:'de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 EDJ 1994/1236y 18 de febrero de 1994 EDJ 1994/1457 , 6 de noviembre de 1996 EDJ 1996/7616 y 30 de septiembre de 1999 EDJ 1999/28214, señalándose en la penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia'; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 EDJ 2002/27766recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil EDL 1889/1y establece que 'será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) Ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste) Que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero EDJ 1994/1457 y 3 de marzo de 1994 EDJ 1994/1955)'.

Respecto al dolo es sabido que su apreciación también como vicio del consentimiento ( art. 1269 CC ), en cualquiera de sus manifestaciones, exige la concurrencia de dos requisitos, a saber, el empleo de negociación engañosa (vía acción u omisión) y la inducción que tal comportamiento ejerce en la voluntad de la contraparte que la determina a efectuar un negocio que de otra forma no hubiese realizado. Tiene al respecto declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo que el dolo ha de ser grave y que no se presume, debiendo ser cumplidamente acreditado por quien lo invoca (SS de 21 de mayo de 1982 , 22 de enero de 1988 y 23 de mayo de 1996 ).

El artículo 1.303 del CC establece que, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes. En relación al citado precepto la doctrina jurisprudencial ha declarado que, aunque dicha norma reguladora de los efectos de la nulidad, tanto para la nulidad absoluta o radical como la relativa o anulabilidad, está concebida inicialmente para la compraventa, debe ser generalizada en cuanto sea posible y la obligación de devolver no nace del contrato, sino de la Ley que la establece en dicho artículo, por lo cual no necesita de petición expresa de la parte, pudiendo ser declarada por el juez en virtud del principio 'iura novit curia', sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concebido, con la finalidad de evitar la necesidad de acudir a un nuevo pleito y el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra ( STS de fechas 22 de noviembre de 1.983 , 24 de febrero de 1.992 ( EDJ 1992/1700 )y 6 de octubre de 1.994 .

-En lo que afecta a la sociedad de gananciales el Artículo 1361 del CC dice que se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyugey, según nuestra jurisprudencia es necesaria la actuación conjunta de ambos conyuges,para realizar,entre otros,los actos de disposición (arts. 1375, 1377 y 1378) y .no cabe que se contraigan obligaciones contra ella si no actúan los dos conjuntamente, o con representación o consentimiento del otro, de modo que serán anulables los actos de disposición, sean obligacionales o sean dispositivos, que hayan de tener cumplimiento directo sobre un bien ganancial específico ( arts. 1367 , 1375 y 1377 , y 1301 del Código Civil )diciendo la doctrina del T. Supremo de 4-11- 00);'...la doctrina jurisprudencial ha venido sancionando con la mera anulabilidad de los actos realizados por el marido sin el consentimiento 'uxoris ', o ha deducido ese consentimiento en forma expresa o tácita, anterior o posterior al negocio y también inferido de las circunstancias concurrentes, valiendo, incluso, la pasividad de la esposa o su no oposición al acto realizado por su marido, o admitiendo la validez del acto que no lleva consigo perjuicio o fraude para tercero, pudiendo incluso el silencio ser revelador del consentimiento....'(sentencias del T. Sumpremo de 8 de noviembre y 5 y 6 de diciembre de 1983, 15 de octubre de 1984, 16 de abril de 1985, 6 de octubre de 1988, 11 de octubre de 1990, 19 de julio,22 de diciembre de 1993 y 24 de mayo de 1995, de 10 de noviembre de 1992 y 3 de junio de 1993).

Ahora, también es reiterada doctrina la de que durante el matrimonio, este consorcio no da nacimiento a una forma de copropiedad de las contempladas en los arts. 392 y siguientes del Código, al faltar por completo el concepto de parte, característica de la comunidad de tipo romano que allí se recoge y no habiéndose disuelto la sociedad conyugal, no procede que se atribuya la propiedad de la mitad de los bienes gananciales, porque para saber si estos existen, es preciso la previa liquidación, único medio de conocer el remanente y hacerse pago con el de la cuota correspondiente.

2)Revisando las pruebas y su valoración bajo el anterior prisma normativo y doctrinal se entiende que el recurso se ha de desestimar porque la sentencia de instancias ni incurre en error en tal valoración ni es incongruente como se alega en sus motivos, y ello, por las siguientes consideraciones :

-Las partes contrajeron matrimonio en Francia el 18-12-1965 bajo el régimen de gananciales, según libro de familia ( documentos 1 y 2 de la demanda ).

-Según el documento 7 de la demanda, certificado de 7-3-2014, los esposos tenìan dos cuentas de titularidad conjunta y con disposición indistinta en el Banco Popular, yde la acabada en 6573 el demandado el 19-11-2012 extrajo 450.000 euros según su documento 6 por un cheque que ingresó el mismo día en otra de iguales características que tenían en BANKIA acabada en 0689 según su documento 5 en que lo certifica ésta a fecha 28-10-2014.

-En fecha 20-11-2012 el demandado abrió un depósito en BANKIA acabado en 5605 a su nombre en el que figuraba como autorizada la actora, según certifica esta entidad el 17-10-2014 lo que se une como documento 9 de la demanda y, en el que según su documento 10, anexo de firmas autorizadas, obraba la de la última como tal.

-El 22-11-2012 el demandado traspasó de la cuenta citada de BANKIA acabada en 0689 la suma de 450.000 euros a la abierta en la misma entidad y también titularidad de las partes acabada en 3919 y de ésta a la citada de la misma acabada en 5605 abierta el día 20 anterior para la constitución del referido depósito, según los documentos 5 y 9 a 10 de la demanda.

-En fecha 7-8-2013 el demandado modificó las condiciones de disposición citadas respecto la actora como autorizada, según el documento 9 de la demanda en que Bankia lo certifica a 17-10-2014 y anexo de condiciones especiales de disposición sólo firmado por el primero ,en que el que obra que para disponer el autorizado, osea la segunda, debía traer escrito del titular.

-En fechas 12-3-2014 y 2-9-2014 la actora remitió burofax y escrito a BANKIA, el primero para que pusiera a su disposición la mitad del repetido depósito por ser su importe ganancial, y el segundo para que próximo su vencimiento cancelarla o no renovara y se ingresara su importe en la cuenta de su titularidad común con del demandado acabada en sin que conste respuesta a ella.

-El resumen de la anterior resultancia es el de que, si bien es cierto que, en contra de lo que señala la sentencia de instancia cuando el demandado aperturó el depósito como titular y recabó la firma de la actora como autorizada el 20-11-2012 , todavía no había hecho el traspaso de 450.000 euros que hizo el día 22 siguiente y, luego el 7-8-2013 sin intervención de ésta restringió sus facultades como autorizada en aquel al exigir su autorización escrita como titular, es más cierto que la falta de consentimiento válido de dicha actora para esa última modificación por mediar error esencial al no constar que la conociera ni que pudiera haberlo hecho de mediar la diligencia debida no puede tener el efecto en pretendido en la demanda.

Así, vinculada la nulidad instada en tal demanda por el citado vicio y por dolo o incluso por falta de consentimiento a la entrega por el demandado de 250.000 euros como mitad del saldo del plazo fijo de 450.000 euros sobre el que recáe aquélla al ser sus fondos gananciales de las partes aún casadas , conforme a la doctrina expuesta, en tanto la sociedad de este carácterno da nacimiento a una forma de copropiedad de las contempladas en los arts. 392 y siguientes del Código , hasta que no se disuelva, no procede que se atribuya la propiedad de esamitad de los bienes gananciales a uno u otro conyuge, porque para saber si estos existen, es preciso suprevia liquidación como finalmente concluye la resolución apelada y, máxime cuando la entidad bancaria en que se constituyó y obra ese depósito cuya restitución se insta no ha sido traída a la litis.

En vista de la anterior conclusión se hace innecesario entrar en el dolo que también es base de la presente interpelación judicial, por lo cual y por ser desestimatoria de ella, igual sentencia no es incongruente ni se examina en la presente que la confirma.

TERCERO.-Respecto de las costas, pese a la anterior desestimación del recurso, según los arts.394 y 398 de la LEC , por venir justificada la interposición de la demanda y por ello de éste ante los hechos expuestos de la concurrencia de una disposición no autorizada de fondos por el demandado pero no ser posible su acogimiento por no ser correctos los efectos a ella vinculados en este proceso sin previa liquidación de la sociedad degananciales, no cabe hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.

En su virtud,

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Dª Nicolasa , contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº, 1 de Carlet , en los autos ordinarios n.º 835-14debemos confirmarla íntegramente.

Todo ello sin hacer con expresa imposición de costas causadas en esta instancia.

Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para su ejecución y debido cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fe. La anterior resolución ha sido leída y publicada por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial. En Valencia a veintiuno de noviembre de dos mil dieciseis.