Sentencia Civil Nº 463/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 363/2016 de 05 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00463/2016

N10250

DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003

Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052

N.I.G.50297 47 1 2011 0000365

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000363 /2016

Jugado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000011 /2012

Recurrente: IBERLATRE NORTE, S.L., Lucas , Valentín

Procurador: LAURA ASCENSIÓN SÁNCHEZ TENÍAS, ELSA MARIA BAENA TAMARGO , ANTONIO QUINTILLA LAZARO

Abogado: FERNANDO POZO REMIRO, ,

Recurrido: Amador , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador: bogado:

S E N T E N C I A nº463/2016

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En Zaragoza a Cinco de Octubre de dos mil dieciséis.

En nombre e S.M. EL Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION (171) 0000011 /2012, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000363 /2016, en los que aparece como parte apelante, D. Valentín , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. QUINTILLA LÁZARO , asistido por el Abogado D. GERARDO BENITEZ SEGURA, D. Lucas , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. BAENA TAMARGO y asistido por el Abogado D. JAVIER RODRIGUEZ DOMINGUEZ, e IBERLATRE NORTE S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Sra SANCHEZ TENÍAS y asistido por el Abogado D. FERNANDO POZO REMIRO, y como parte apelada, ADMINISTRACION CONCURSAL 'Pueblanueva Cincuenta S.L.', representado por el Administrador Concursal D. Amador . , asistido por el Abogado D. JULIAN ANGEL GONAFONTE SERRANO ,siendo parte el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada de fecha de 11 de Marzo de 2016, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Que debía acordar y acordaba: 1º.- Calificar como CULPABLE el concurso de Pueblanueva Cincuenta S.L., 2º Determinar como personas afectada por tal calificación a Valentín y como cómplices a Lucas , Isidro , Rosendo y a Iberlatre Norte S.L.. 3º.- Privar a Valentín , Lucas , Isidro , Rosendo y a Iberlatre Norte SL de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la mas, con condena a Iberlatre Norte SL a reintegrar a la masa activa del concurso el importe de 160.730'46€. 4º.- Inhabilitar a Valentín para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 15 años y que pague a la masa del concurso el déficit resultante de la liquidación de la sociedad, esto es, la diferencia entre lo que logren recuperar los acreedores como resultado de la liquidación y el importe de sus créditos y 5º sin hacer expresa condena en costas. Notifíquese.........'

SEGUDO.-Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 19 de Septiembre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-En el concurso de acreedores de 'Pueblanueva 50, S.L.', tanto la Administración Concursal (AC), como el Ministerio Fiscal (M.F.) solicitan la declaración de culpabilidad de la concursada y las consecuentes responsabilidades. Elabora la AC una demanda detallada en la que relata defectos y ausencias contables, modificaciones que no permiten obtener la imagen fiel de la concursada y comportamientos fraudulentos que han reducido el activo o eliminado pasivo en claro perjuicio de los acreedores, por lo que considera que se dan los supuestos de dolo o culpa grave de los arts. 164-1, 164-2, 1º,2º,4º,5º y 6º Y 165-1º,2º Y3º. Con concreción como personas afectadas de D. Valentín y como cómplices D. Lucas , D. Isidro , D. Rosendo y varias sociedades del grupo.

SEGUNDO.-A ellose opusieronD. Valentín , D. Lucas y la sociedad 'Iberlatre Norte S.L.'.

El primero de ellos niega las conclusiones del A.C. No hay documentación contable desordenada, pues hay que tener en cuenta que se tenían pocos medios; se cumplieron los principios contables; no hay doble contabilidad, el administrador social sólo responde de lo que firma, no de lo que concluye el Administrador Concursal; la disminución de activos y las pérdidas tienen como causa la crisis inmobiliaria; no hay, pues, salida fraudulenta de bienes ni documentación manipulada, se entrega la que existe. Respecto a la solicitud de concurso, no hay que confundir insolvencia con desbalance. Sí hubo colaboración y las cuentas anuales están correctamente depositadas.

D. Lucas habría carecido de cualquier control ni contable ni de otro tipo sobre la concursada. 'Iberlatre Norte S.L.' niega formar parte del grupo 'Atlanta', y -en definitiva- si no hubiera existido burbuja inmobiliaria no se habría llegado de esta situación. En todo caso, no ha existido ocultación alguna, aunque si pudieran haber habido errores contables.

TERCERO.-Lasentencia de primera instancia, sí considera que ha habido graves irregularidades contables, así como falta de entrega de la documentación exigida durante el concurso. Las acciones revocatorias o paulianas -hechos objetivos- hacen referencia directa al carácter fraudulento de la salida de activos de la sociedad, lo que claramente sitúa ese comportamiento en el punto 4º del art. 164-2.

También considera que hubo retraso en la solicitud del concurso (art. 165-1). Pero no incumplimiento del deber de colaboración ni la ausencia de depósito de la cuentas.

Considera persona afectada por tal calificación a D. Valentín y cómplices a D. Lucas , D. Isidro , D. Rosendo y a 'Iberlatre Norte S.L.'. Condenando a ésta a devolver a la masa 160.730'46 €, a todos a perder los derechos que tuvieran en el concurso. Inhabilitando al Sr. Valentín por plazo de 15 años y que pague a la masa todo el déficit concursal.

CUARTO.-Recurre 'Iberlatre Norte S.L.'(Iberlatre). No existe prueba de que el dinero devuelto por la concursada no obedezca a un préstamo previo que se devolvió por 'Pueblanueva'. Además 'Iberlatre' no forma parte del grupo de sociedades de fincas 'Atlanta'. Tampoco se puede hablar de irregularidad contable relevante.

Recurre D. Lucas . Ni es ni ha sido administrador de la concursada, ni tiene ni ha tenido incidencia alguna en la marcha de esas sociedades, ni trabajador de ninguna sociedad de 'Fincas Atlanta', ni participación social en la concursada. Todo el entramado societario lo controla D. Valentín , en la concursada, a través de D. Maximino .

No consta que el Sr. Lucas haya colaborado con la realización de actos que hayan incrementado la insolvencia. ¿Por qué no se ha declarado la complicidad de las sociedades que sí intervinieron en los hechos que recoge la sentencia como origen de la culpabilidad del concurso?

Recurre D. Valentín . En un extenso recurso, insta a la revisión íntegra de la Sentencia. La generación de la insolvencia fue por causas económicas debido a la crisis del sector. Aunque la concursada pertenezca a un grupo de sociedades, cada una lleva su actuación; de hecho no se ha pedido la acumulación de concursos.

Muestra su disconformidad con las causas de culpabilidad que aprecia la sentencia y, asimismo, con la extrema gravedad de las consecuencias a ellas anudada. Asimismo acusa a la sentencia de falta de motivación y de error en la valoración de la prueba.

QUINTO.-Irregularidades relevantes en la Contabilidad.-Una de las cuestiones más discutidas ha sido, precisamente, si la documentación contable de la concursada adolecía de irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera (art. 164-2-1º); la denominada 'imagen fiel'.

Como ha reiterado la jurisprudencia (Ss T.S.994/2011,16-1-2012 y 343/15,5-6) carece de relevancia a tal efecto la intencionalidad del concursado (sin perjuicio de su trascendencia en otro tipo de consecuencias). Lo que sí han de ser irregularidades relevantes, no meros errores. Ha de suponer un déficit de información para poder valorar la conducta del concursado en relación al origen o empeoramiento de la insolvencia.

Para ello no hay que olvidar la obligación de todo empresario de llevar una contabilidad ordenada ( arts. 25 y sgs C. Com .) y redactar y formular las cuentas anuales, de mayor exigencia para las sociedades. Sin olvidar que estamos en el ámbito del dolo o de la culpa grave.

SEXTO.-En el caso que nos ocupa, es preciso tener en cuenta que un alto porcentaje de las relaciones contables a las que se les atribuye irregularidad ha tenido su campo de decantación entre sociedades afines a la concursada. Niega el perito de la demandada que exista grupo de sociedades vinculadas. La redacción del At. 42 C.Com. se ha inclinado claramente por la idea deunidad de control. Lo que se traduce en la mayoría de derechos de voto de la dominante en las dominadas por sí o por acuerdo entre socios o por la posesión de la mayoría de órganos de administración. Todo ello, bien por vía directa o indirecta.

Por ello, la normativa contable es exigente (cuentas consolidadas) para eliminar participaciones recíprocas entre dominantes y dominadas, teniendo en cuenta las transacciones intragrupo para eliminarlas, ofreciendo una imagen fiel, global, como si se tratara de una sola sociedad. De ahí, la meticulosidad con que han de interpretarse esas relaciones entre empresas afines, que pueden obscurecer frente a terceros la realidad económica y financiera de cada una de ellas.

Y, en este caso, hay que valorar esta circunstancia, sin que constituya elemento central de decisión. En todo caso, en el recurso de apelación de D. Valentín se habla de grupo, el propio perito Sr. Ramón también lo hace (en la pag. 80 de su informe) y en el doc. 8 de la demanda, las Diligencias Previas 2802/2010 del J. Instrucción nº 11, actuales D. Previas 1951/13 del J. Instrucción nº7, también se habla de grupo de empresas.

La prueba practicada en el acto del juicio también incide en un control directo de D. Valentín en el conjunto de numerosísimas sociedad que giran o se engloban en el nombre comercial de 'Fincas Atlanta'. Así, declaraciones de su sobrino D. Lucas y del que fuera contable, D. Enrique .

SEPTIMO.-Partiendo de esta realidad, las irregularidades contables que recoge con amplitud el 'Informe Definitivo' del A.C. y que incorpora a la demanda de calificación es contradicho por el perito del Sr. Valentín de forma relativa. Sin perjuicio de descender a los pertinentes detalles, se puede sintetizar en: la aceptación de graves errores contables y ausencias documentales, pero sin trascendencia real ni en la situación patrimonial de la sociedad, ni en su imagen fiel; pues las discordancias documentales se corrigieron mediante 'ajustes extracontables'(así los denominó). Aunque reconoció que dicho método de trabajo no encuentra apoyo en la legislación sectorial contable.

OCTAVO.-Libros de comercio.- Ya hemos avanzado la importancia de su existencia, pero también de su legalización, que da fe del orden cronológico de los asientos, imprescindible para el seguimiento correcto de la realidad económica de la sociedad.

En este caso, los libros de 2008 y 2009 no están legalizados. No está el libro Diario del 2009, sí los de 2010 y 2011 y cuatro meses de 2012. No se aportan ni libros de Actas, ni los Mayores.

Las cuentas anuales de 2008, 2009 y 2010 se presentaran a depósito en el Registro en febrero de 2012. Lo que hace relación con la cercanía a la declaración de concurso. (Auto 20-4-2012). Concurso necesario.

Justifica el perito Don. Ramón esta realidad, que acepta, en que la concursada no tenía suficiente personal y en la existencia de apuntes informáticos en el software de la sociedad.

Obviamente, la explicación no minora la gravedad de esa ausencia de datos y de la existencia de tardíos depósitos que -necesariamente- ocultaban a terceros una realidad que debía de expresarse en el Registro Mercantil.

El que loslibros Mayoresno sean de condición obligatoria, no empece a su importante funcionalidad. Recoge de forma inmediata las anotaciones del Diario, pero -además- contiene la biografía de la empresa, pues agrupa por cuentas todas las operaciones del libro Diario, de esta forma se determinan inmediatamente e individualmente las causas de cargo y abono, que luego se trasladarán a las cuentas del balance.

Existe, pues, una primera irregularidad general relevante. A diferencia de lo que apreció el perito Don. Ramón , de la posibilidad del A.C. de comprobar todos los movimientos en el ordenador de la sociedad, el contable, testigo Sr. Enrique , negó que la A .C. hubiera tenido acceso a los ordenadores a través suyo; aunque sí se le daba lo que pedía.

NOVENO.-A esto añadir que entre los libros de contabilidad y las cuentas anuales y documentos del Impuesto de Sociedadesexisten diferencias. Así lo admite el perito Don. Ramón .

Los detalles que concretan a ese respecto tanto el A.C. como el perito D. Ramón pueden resumirse en una serie de conceptos. Se realizancompensacionescontables entre créditos y débitos, en contra del principio contable de prohibición de compensación; asiento individualizados se traspasan en grupo a una cuenta global, lo que se denomina 'Regularización de cuentas';créditos de difícil o imposible cobrose devalúan en el asiento de 'reservas', cuando deberían haberse imputado al resultado; pagos hechos por la CAI (2 cheques)que se contabilizaron mal (pasaron directamente a 'Iberlatre Norte S.L.'); créditos y deudas de la concursada con terceros que seunifican en una sola cuenta, respectivamente; lo mismo en relaciones consociedades vinculadas.

Pues bien, el reconocimiento de esa realidad objetiva la justifica el Sr. Ramón desde un punto de vista valorativo como graves deficiencias técnicas de contabilidad, imputables a las técnicas de la sociedad, pero no el administrador social.

Admite expresamente dicho perito (pag. 60) la existencia degraves diferenciasentre la contabilidad entregada al A.C. por empleados de la demandada y los datos contables que el administrador social diligenció ante Notario el 25-9-2015. Pero, razona que es habitual la discordancia entre cuentas anuales y libros de contabilidad.

Lo que, en definitiva, argumentó, se solucionó mediante 'ajustes extracontables'. Por lo que no se perturbaba la 'imagen fiel' de la realidad económico-financiera de la Sociedad. Ni ello supondría una 'doble contabilidad'.

Añade (pag 55) que las cuentas anuales no desglosan de forma suficiente elriesgo de continuidadde la concursada, pero los principales interesados en esas cuentas (bancos y AEAT) estaban al corriente de la situación de la sociedad.

DECIMO.-Obviamente, la contabilidad era irregular, escasamente formal y no expresiva por sí sola de la imagen fiel de la sociedad. Con datos dispares en los documentos contables y en los extracontables.

No podemos olvidar en este argumentario lo que reitera el A.C., el escaso contenido de lasMemorias. En una situación como la descrita y tan extensa y detalladamente concretada por los técnicos, el art. 34 C.Com . remite a la Memoria, como elemento de las cuentas no baladí, sino necesario para dar la información complementaria para alcanzar la comprensión de la imagen fiel de la sociedad.

Concluyendo: se dan las condiciones de culpabilidad del art. 164-2-1º L. C .

UNDÉCIMO.-No queda claro si la sentencia apelada estima la existencia de la causa 2ª del punto 2. En todo caso, las irregularidades son contables en sentido sustantivo más que formal o documental, por lo que las contradicciones entre lo descrito y la realidad contable se entenderían absorbidas por el tipo fundamental. El de graves y relevantes irregularidades contables.

DUODÉCIMO.-La sentencia recurrida habla genéricamente de las causas 4ª, 5ª y 6ª del punto 2 del art. 164 L.C . Es decir, actuaciones que tienden a vaciar de patrimonio a la futura concursada. En este contexto se sitúanlas 9 sentenciasque declaran una tras otra que la concursadacon fraude de acreedoresrealizó transmisiones de sus fincas a sociedades del grupo o vinculadas, de tal manera que 'Pueblanueva' se quedó sin ese Patrimonio, sin que conste ingreso alguno en la caja social por el precio estipulado (así lo reiteró el testigo Sr. Enrique , excontable de la sociedad y otras del grupo), ni que se haya acreditado la subrogación de la compradora en la hipoteca que las gravaba.

Sólo consta la afirmación del Sr. Valentín de que se las quedaban por el valor de la hipoteca (o sea, no pagaban nada). Pero tampoco consta quién pagaba a partir de entonces la carga económica de la hipoteca que las gravaba.

Así la situación, esto supone una salida de bienes de la concursada, sin contraprestación alguna. Lo que sin lugar a dudas constituye un clarísimo perjuicio para los acreedores.

El noveno supuesto, relativo al IVA devengado por la venta de otras fincas es propiamente una acción de reintegración que encuentra su claro acomodo en el punto 5º del apartado 2 del citado precepto.

La redacción de la citada Sentencia (doc.32 de la demanda) permite hablar de fraude de acreedores. No sólo por estar dentro de una dinámica reiterativa de vaciamiento patrimonial, sino por las propias expresiones y connotaciones que recoge dicha resolución.

Quizá añadir que, como ha reiterado la jurisprudencia, el interés del grupo (tampoco se acude a él) no coincide con el interés de las sociedades del grupo, puesto que cada una posee su propio activo o pasivo (no existe patrimonio grupal), por lo que sacrificar el activo de una sociedad en beneficio de otras del grupo, sancionaría injustificadamente a los acreedores de la sociedad sacrificada.

Para concluir, basta recordar las S.ST.S. 185/15,10-4 y 174/14, 27-3 según las cuales, pasa aplicar el punto 5º citado se precisafraude, que no exige necesariamente el 'animus nocendi', sino que basta la 'Scientia fraudis', como conciencia de perjudicar.

DECIMOTERCERO.-respecto a las 8 sentencias precedentes, recogen situaciones sucedidas antes de los dos años anteriores al concurso. Por ello, no le es estrictamente aplicable el punto 5º. Del contenido de las sentencias revocatorias o paulianas se infiere un deseo de alzarse con bienes de 'PueblaNueva' en las condiciones expuestas en el fundamento precedente. Lo que nos conduce al tipo del punto 4º del apartado 2 del Art.164.

Así, la jurisprudencia ha incardinado supuestos en los que existieron acciones de reintegración estimadas en el ámbito del art 164-2-4º L.C . La S. 411/15, 13-10 de esta sección y la 152/15,8-4 del mismo tribunal. Esta última razona, partiendo de la S.T.S.27-5-2014 ( distinción entre el supuesto 2-4º y 2-5ª): 'Sin embargo, dada la escasez de pronunciamientos a este respecto, junto con el carácter incidental de la declaración anterior, esta Sala está con la doctrina más sólida al considerar que el alzamiento que castiga el art. 164.2.4º no viene dado por la existencia o no de clandestinidad, sino que se trata de un comportamiento más grave que el del nº 5º de dicho precepto y que, con arreglo al criterio clásico, se trata de una conducta tendente a alzarse o insolventarse en perjuicio de los acreedores, con un criterio incluso más amplio que el tipo penal, cuanto incluiría conductas como la anteposición de pagos, de difícil encaje en la norma penal, amén de al no exigirse el carácter doloso, poderse cometer a título de culpa grave y frente a la articulación fuertemente garantista bajo la regla de la presunción de inocencia, propia de la jurisdicción penal, se le atribuye un ámbito de aplicación mucho más amplio por la aplicación del art. 217 de la LEC .

El supuesto del artículo 164.2 5ª de la LC , pese a exigirse siempre su comisión a título de dolo (civil) o fraude, rebajado a los límites inferiores de su expresión -conocimiento del perjuicio ocasionado-, por el contrario, es una causa de menor gravedad, se trata de salidas del patrimonio que genéricamente disminuyen la pars condicio creditorum, y a las que el legislador ha atribuido una menor gravedad al limitar tal causa a los hechos que se produzcan en el periodo de sospecha de dos años, frente al alzamiento no sujeto a esta limitación.'. En este mismo sentido nuestra S. 146/2016,9-2.

DECIMOCUARTO.-En cuantoal retrasopara solicitar el concurso (art 165-1) es preciso tener en cuenta todos los datos hasta ahora enumerados. Es decir, la salida de bienes del activo de la sociedad entre 2008 y 2009, la paralización del negocio inmobiliario. Al parecer sólo había transacciones entre sociedades del grupo y -por lo expuesto- sin el correspondiente precio.

En este contexto, la cuentas anuales -que también hay que tomarlas con precaución- arrojan en 2009 un descenso de los Fondos Propios desde 3.613.538'93 € a 486.543'69 €. La razón de ello, las pérdidas continuadas desde 2008 (-667.673'89 €) y en 2009 (de 3.126.995'24€). En 2009 tenía unos activos líquidos de 94.217'13 € para unos proveedores a corto plazo de 455.433'51 €, lo que supone imposibilidad de pago efectivo. Pero en 2010 esos activos líquidos se reducen a 22.493'41 € para unos proveedores a corto de 204.971'10 € y ya con un patrimonio neto negativo de -5.389.145'15 €.

Cierto que una cosa es la insolvencia y otra el desbalance patrimonial. Pero suelen ir unidos. Y, sobre todo, cuando no hay liquidez para pagar deudas a corto plazo y, además, se están extrayendo del patrimonio social existencias de cierto valor, que no se ven correspondidas con un precio real. El propio D. Valentín hablaba de transmisión de inmuebles por la hipoteca. Es decir, sin precio a ingresar en caja social.

Ahí sí que hay insolvencia. Por supuesto, antes de que se solicitara la declaración del concurso por un acreedor en 2012.

DECIMOQUINTO.-La falta de colaboración(art.165-2º) se basa en la ausencia de aportación de documentación contable requerida. Aquí la argumentación del A.C. no resulta muy detallada. No obstante, el propio recurso del sr. Valentín da una pauta al respecto. Manifiesta que los libros mayores no son obligatorios, pero sí existen y están aportados en el Anexo VI de su dictamen pericial. Lo cual es una confesión evidente de que no los quiso aportar en el momento inicial preceptivo ( art. 6 L.C .). Tampoco se entiende bien que la concursada hable de 5 acreedores y aparezcan en el texto definitivo 52. La ausencia de documentación no puede llegar a ese extremo de desconocimiento absoluto de lo que ocurre en la sociedad. Por lo que procede mantener la presunción de culpabilidad allí recogida. Sin perjuicio de lo decidido en la Sentencia apelada.

DECIMOSEXTA.-Personas afectadas. D. Valentín .

La doctrina jurisprudencial ha evolucionado al respecto. Las Ss.T.S. 226-4 y 19-7 de 2012, 17-11-2011 y 20-4 y 14-11-2012 han reiterado, de una forma u otra, la necesidad de que la responsabilidad por déficit concursal del administrador social requiere de una justificación añadida a la escueta calificación de culpabilidad del concurso. Y obliga a valorar conforme a criterios normativos los elementos objetivos y subjetivos de comportamiento de cada uno de los administradores, a fin de fundamentar el reproche necesario.

Por tanto,razonamiento añadidoyconectado con las causasde declaración de culpabilidad. En todo caso, se hablaba de responsabilidad pordeuda ajena.

'La reforma del citado art. 172 bis por el R.D. ley 4/2014, de 7 de marzo (BOE 8 de marzo y entrada en vigor al día siguiente), condiciona la escueta cobertura del déficit concursal al añadir:'En la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Qué haya querido decir con eso el legislador provoca disenciones en el seno de la propia Sala 1ª del T.S. La S. 722/14, de 12-1-2015 , del Pleno señala que dicho inciso cambia el concepto de la cobertura. Ya no sería responsabilidad por deuda ajena, sino responsabilidad de carácterresarcitorio. La sentencia mayoritaria considera que tal inciso no constituye aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal, introduciendo un régimen resarcitorio.

Los votos particulares no opinan así. Ese inciso sería meramente aclaratorio e ilustrativo, vendría a explicar lo que estaba implícito en la precedente redacción. Exponer cómo debería ser interpretado.'.

Concluye nuestra S.245/16,28-4: 'Quinto.- Ahora bien, califíquese de una u otra manera el régimen de cobertura del déficit concursal, la respuesta a cada caso concreto dependerá de una serie de condicionantes, que podemos enumerar: 1.-no basta con la declaración de culpabilidad de la sociedad para imputársela automáticamente al administrador social; 2.-se precisa, por tanto, una justificación añadida, una razón adicional relacionada con el objeto de condena (la cobertura total o parcial del déficit); 3.-Y que, como regla general, habrá de estar en conexión con las causas que determinaron la declaración de culpable del concurso.'.

DECIMOSEPTIMO.-En este caso, la sección de calificación se abrió el 5-5-2014 y dicho R.D. Ley entró en vigor el 9-3-2014, por lo que dicha reforma le será aplicable.

Pues bien, en la conducta de D. Valentín ha de valorarse y hay que tener en cuenta que es el administrador único de la concursada desde 1999 y que según los interrogados en la vista incidental (Srs. Lucas y Enrique ) el factotum del grupo de sociedades era el Sr. Valentín , en lo que coincide el auto penal (doc. 8 de la demanda, f.j.tercero).

Por lo tanto, considera este tribunal que es acorde al comportamiento del Sr. Valentín la cobertura de todo el déficit concursal. Una contabilidad de relativa fiabilidad, con una confección adornada de errores técnicos y un comportamiento fraudulento, con el ánimo de vaciar (al menos en parte) el patrimonio social, se puede unir en la relación exigida por el art. 172 bis L.C . con dicha cobertura. Más aún cuando el administrador único tenía el control efectivo del grupo de sociedades que giraban comercialmente como ' Fincas Atlanta'.

Los mismos argumentos pueden servir para el periodo de inhabilitación ( art. 172 L.C .).

DECIMOCTAVO.-Recurso de 'Iberlatre Norte S.L.'. Se opone a su consideración de cómplice. Su actuación fue para favorecer a la concursada en una operación de dación en pago de un edificio a la CAI. Hubo un acuerdo entre la concursada e 'Iberlatre' que se llamó 'opción de compra' y los cheques eran la contraprestación por ello. Además, dice, tal entrega de dinero se correspondería con una transferencia que se hizo por 'Iberlatre' a 'Puebla Nueva' en el año 2007 de 175.000€ y que se devuelve en el año 2010 con los cheques de la CAI (correspondientes al IVA de venta de 2 fincas de la concursada) por la cuantía de 160.730'46 € (52.000+108.730'46)

En el contexto descrito a lo largo de esta sentencia, intentar acreditar que el pago en 2010 (asiento 515, f.395 de los autos ) es la devolución de una transferencia por 'traspaso de fondos' (f.1062 de los autos), ésta por 175.000€ y aquélla por 160.730'46 €, supone un ejercicio de voluntarismo que -a juicio de este tribunal- excede de las consecuencias que pudieran dimanar fluidamente del concepto de 'Sana crítica'.

Las irregularidades contables y el ánimo fraudulento en la actividad despatrimonializadora de la concursada, convierten a 'Iberlatre' (Sociedad del entorno de D. Valentín ) en cómplice de esa irregular salida de activos.

DECIMONOVENA.-La reciente S.T.S. 5/16, de 27-1 , se refiere alcómpliceen estor terminos:

'Conforme al artículo 166 de la Ley Concursal , son cómplices del concurso culpable las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado co el deudor o, se los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como tal. Por consiguiente, para que se pueda apreciar complicidad tienen que darse dos requisitos: a) que el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable; b) La cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave. Según su propio sentido gramatical, cooperar significa obrar juntamente con otro u otros para u mismo fin, de donde cabe deducir que cómplice será quien haya obrado juntamente con el concursado, o sus administradores y/o liquidadores, en la realización del acto que haya fundado la calificación culpable, y tal colaboración resulte relevante a los efectos de dicha calificación'.

Descripción aplicable a la apelante, cuyo recurso se desestima.

VIGESIMO.-Recurso de D. Lucas . Ni ha sido trabajador, ni socio ni administrador de hecho o de derecho de la concursada. Tampoco ha prestado colaboración y menos aún con dolo o culpa grave al comportamiento de la concursada. El recurrente es un hombre de paja.

Sin embargo, no niega haber intervenido en 5 de las compraventas revocadas por fraude de acreedores, como representante de las formales compradoras. En las páginas 12 y 53 de la demanda así se explica y nada opone a tales datos el ahora recurrente.

Sin duda, tuvo que ser conocedor de las operaciones de su tío, pues siendo -además- agente de la propiedad inmobiliaria, ha de conocer -como mínimo- los rudimentos de los negocios jurídicos respecto a bienes inmuebles.

Sin la prestación de su colaboración -como hombre de paja- aquellos comportamientos fraudulentos de despatrimonialización de 'Puebla Nueva' no se hubieran producido. Por lo que le resulta de aplicación la doctrina recogida en la citada S.T.S. 5/16, de 27-1 .

VIGESIMOPRIMERO.-La desestimación de los recursos llevará consigo la condena en costas de las partes apelantes, ex art.398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por D. Valentín , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. QUINTILLA LÁZARO , D. Lucas , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. BAENA TAMARGO, e IBERLATRENORTE S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Sra SANCHEZ TENÍAS , debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas de los respectivos recursos. Désele a los depósitos el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que se prepararán en plazo de VEINTE DIAS ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite

Remítanse las actuaciones al juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.