Sentencia CIVIL Nº 463/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 318/2017 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00463/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SÉPTIMA
GIJON
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
TPV
N.I.G. 33024 42 1 2016 0002005
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000318 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000201 /2016
Recurrente: Esteban
Procurador: GONZALO ROCES MONTERO
Abogado: JORGE PEREZ-VILLAMIL FERNANDEZ
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Abogado: DANIEL MACHADO RUBIÑO
S E N T E N C I A Nº 463/17
Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a trece de octubre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede
en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000201/2016, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000318 /2017, en los que aparece como parte apelante, Esteban , representado por el Procurador de los

tribunales, Sr. Gonzalo Roces Monero, asistido por el Abogado D. Jorge Pérez-Villamil Fernández, y como
parte apelada, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Juan
Ramón Suárez García, asistido por el Abogado D. Daniel Machado Rubiño.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 2 de marzo de 2017 , dictada en el procedimiento Ordinario nº 201/16, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000318 /2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Gonzalo Roces Montero, en nombre y representación de D. Esteban , contra la entidad mercantil 'Banco Popular Español SA', representada por el Procurador D. Juan Ramón Suárez García, y en consecuencia, acuerdo lo siguiente: 1º Se absuelve a la entidad demandada de la totalidad de las pretensiones deducidas en su contra por la representación del actor.

2º Se impone a Esteban el pago del total de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de Esteban , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 318/17, personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 19 de septiembre.



TERCERO. - En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSÉMANUEL TERÁN LÓPEZ.-

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la representación de D.

Esteban , contra la entidad mercantil Banco Popular Español, S.A., en la que se solicitaba que se declarase la nulidad una póliza de liquidación, responsabilidad y garantía de operaciones mercantiles otorgada el 21 de Abril de 2003 ante el Notario D. Ángel Luis Torres Serrano, condenando a la demandada a la devolución a D. Esteban de la cantidad de 36.319,90 euros; subsidiariamente, que se declarase nula por abusiva la cláusula sexta de la referida póliza con la consiguiente devolución de la cantidad de 36.319,90 euros; y en ultimo termino, se condenase a la demandada a la devolución de dicha cantidad.

Frente a dicha resolución se interpone el presente recurso por la representación de D. Esteban alegando la incorrecta aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Audiencia Provincial de Asturias en materia de exigibilidad de la deuda, art. 1196.4º cc , y carga de la prueba.-

SEGUNDO.- Se reitera en el recurso que se había alegado que la compensación se había realizado sin ajustarse a la legalidad, toda vez que no se incumplía el apartado 4º del Art. 1196 del CC , que señala que ambas deudas deberán ser líquidas y exigibles y que si bien, podría admitirse que la deuda es líquida, pero en ningún caso se ha probado que sea exigible, ya que se desconoce si los contratos que son origen de la deuda se refieren al avalado por el recurrente u otras personas., si habría un plazo que permitiera un pago diferido, ni las condiciones de dichas deudas.

Para analizar dicho motivo debe partirse de los siguientes hechos: D. Esteban suscribió el 21 de abril de 2003 una póliza de liquidación, responsabilidad y garantía de operaciones mercantiles con Banco Pastor, en la doble condición de legal representante de la mercantil Construcciones Valentín Cueva, S.L., y de avalista a título personal. En el año 2008, el ahora demandante transmite la citada entidad mercantil, manteniéndose la póliza de afianzamiento. En fecha 6 de marzo de 2014, D. Esteban recibe un burofax remitido por el Banco Popular, S.A., en el que se le comunica que la entidad mercantil Construcciones Valentín Cueva, S.L., adeudaba al Banco la cantidad de 85.340 euros correspondientes a los contratos número NUM000 y NUM001 , requiriéndole de pago por la cantidad expresada en virtud de póliza de liquidación, responsabilidad y garantía de operaciones mercantiles, produciéndose en fecha 2 de abril de 2014 un descubierto en la cuenta que D.

Esteban tenía abierta en la citada entidad bancaria habiendo retenido la cantidad de 36.319,90 euros.

La compensación es una causa de extinción de las obligaciones que se produce cuando dos personas son recíprocamente acreedoras y deudoras de la otra (art. 1195), de modo que una y otra deuda se extinguen en la cantidad concurrente (art. 1202). Según el art. 1195, constituye un presupuesto de la compensación que haya dos personas que 'sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra'; es decir es preciso que el acreedor de un crédito sea a su vez el deudor del otro, y viceversa; se funda pues, en la existencia de una dualidad de créditos entre dos sujetos que son, al mismo tiempo, acreedores y deudores el uno del otro.

No puede haber compensación, por tanto, cuando uno de esos créditos no existe o es inválido. Y es claro que en el presente supuesto no concurre la reciprocidad de créditos entre D. Esteban y la entidad mercantil Banco Popular Español, S.A. (antes Banco Pastor) por lo que en ningún caso es aplicable el invocado art.

1196 del Código Civil .

Por el contrario, lo que suscribió D. Esteban en su condición de persona física fue la denominada fianza general (fideiussione omnibus) contrato de garantía personal en cuya virtud el fiador asegura frente al acreedor una pluralidad de deudas futuras, aún no existentes, que puede ir contrayendo un mismo deudor en el seno de una concreta relación obligatoria, tratándose de cubrir ex ante el riesgo de impago o incumplimiento de los distintos cargos o débitos que van a ir imputándose al deudor en la relación jurídica que le liga con el acreedor.

Las condiciones en que se obliga el fiador general son la fijación de una cuantía máxima de responsabilidad del fiador y sujeto a un plazo determinado de duración, razones que conducen a la desestimación de dicho motivo impugnatorio.-

TERCERO.- Entrando en el segundo aspecto del recurso, cual es si la deuda reclamada es exigible o no debe ser examinado, no desde la óptica del apartado 4º del art. 1196 del Código Civil ' deudas líquidas y exigibles ', sino que en todo caso lo sería desde el art. 1825 del mismo cuerpo legal que señala que ' no se podrá reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida ' y ello en relación con la carga de la prueba.

En burofax enviado en fecha 6 de marzo de 2014 a D. Esteban por la entidad Banco Popular, S.A., se le comunica que la entidad mercantil Construcciones Valentín Cueva, S.L., adeudaba al Banco la cantidad de 85.340 euros correspondientes a los contratos número NUM000 y NUM001 , y se le requiere el pago de dicha cantidad en virtud de póliza de liquidación, responsabilidad y garantía de operaciones mercantiles.

Señala el recurrente que dicho requerimiento se hace sin determinar qué cantidad debe en virtud de cada uno de los contratos, ni tampoco qué cantidad corresponde a principal y cuál a intereses, si bien el recurso refiere que ' podría admitirse que la deuda es líquida, pero que en ningún caso se ha probado que sea exigible ' y no es exigible porque la parte demandada no ha aportado los documentos de los contratos que originan la deuda, por lo que desconoce si se refieren al avalado u otras personas, si habría un plazo que permitiera un pago diferido, ni las condiciones de dichas deudas. Lo cual supone un contrasentido, dado que si admite la liquidez de la deuda, ya se cumpliría con el requisito que señala el art. 1925 del Código Civil .

Por otra parte, como pone de manifiesto la Sentencia de instancia la representación de D. Esteban solicitó como prueba documental que la entidad demandada aportase los contratos número NUM000 y NUM001 a que se refería el requerimiento, habiéndose aportado por la demandada únicamente dos extractos de movimientos en relación a dichos contratos, por lo que fue por providencia nuevamente requerida la entidad demandada, y acodada por el Juzgador de instancia dicha prueba como diligencia final, siendo dicha representación quien recurrió dicha resolución, por lo que se dejó sin efecto, privándose de la posibilidad de examinar dichos contratos y en su caso las liquidaciones llevadas a cabo por la entidad bancaria.

Señala el recurrente que dicha deuda no es exigible, pero debe recordarse que un crédito es exigible cuando su acreedor puede reclamar judicialmente su cumplimiento, y de los extractos aportados, en concreto del referente al contrato número NUM000 , consta claramente que la entidad mercantil Construcciones Valentín Cueva, S.L., figura como morosa en distintos apuntes desde el 4 de abril hasta el 26 de septiembre de 2013, por lo que evidentemente dicho crédito era exigible, máxime cuando dicha entidad se encontraba en situación concursal, habiéndose dictado por el Juzgado de lo Mercantil Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013 por la que se aprobó el convenio presentado por la concursada existiendo una deuda concursal de 2.129.443.59 de euros, sin que se haya insistido en esta alzada sobre si la entidad si Banco Popular Español, S.A. votó o no a favor del convenio y, por tanto, si su situación como avalista queda condicionada o no por el mismo, sobre lo que no se propuso prueba alguna; que conlleva la desestimación del recurso.-

CUARTO.- Por lo que respecta a las costas del presente recurso, deben imponerse al recurrente, de conformidad a lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Esteban , contra la sentencia de 2 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gijón , en autos de Procedimiento Ordinario nº 201/16, la que se confirma en su integridad con imposición de las costas causadas en esta Instancia al recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.