Sentencia CIVIL Nº 463/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 317/2015 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 317/2015 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1070/2013
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC S.A
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
Parte recurrida: Gaspar , Justo , Victoria , Porfirio , Begoña
Procurador/a: Monica Jordana Diaz
Abogado/a: RAQUEL GARRIDO ROMERO
SENTENCIA Nº 463/2017
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany
Francisco Herrando Millan
Antonio Jose Martinez Cendan
Lugar: Barcelona
Fecha: 19 de septiembre de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 7 de abril de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1070/2013 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de CATALUNYA BANC S.A contra Sentencia de fecha 11/12/2014 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Monica Jordana Diaz, en nombre y representación de Gaspar , Justo , Victoria , Porfirio , Begoña .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando como se estima la demanda interpuesta por Don Porfirio , Doña Victoria , Doña Begoña , Don Justo y Don Gaspar DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD CONTRACTUAL POR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO de las Órdenes de compra de PARTICIPACIONES PREFERENTES CAIXA CATALUNYA, del pasado 2 de octubre de 2008, 9 de octubre de 2008 y 21 de enero de 2010, por importe total de 18.000 EUR, y la Orden de Compra de OBLIGACIONES SUBORDINADAS CAIXA CATALUNYA de fecha 26 de mayo de 2011, por importe de 51.000 EUR, así como cuantos efectos surgidos a raíz de dicho contrato, y el posterior canje por acciones, y en consecuencia, se condena a CATALUNYA BANC, SA a devolver la siguiente diferencia que arroja el saldo resultante- al que se le aplicará, exclusivamente, los intereses del art. 576 de la L.E.C .,- de; La devolución por el actor del valor de la venta de las acciones, con los correspondientes intereses legales devengados desde la fecha de su entrega hasta su liquidación, y los intereses percibidos por los actores durante la vigencia del contrato más sus intereses legales desde su percepción hasta su liquidación, compensada con la obligación de la entidad demandada de restituir el precio del contrato resultante, esto es, 69.000 EUR , con sus intereses legales desde la formalización de las compraventas hasta su liquidación, y con imposición de las costas a la demandada '.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Magistrado Francisco Herrando Millan .

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/06/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovió la parte actora las presentes actuaciones de proceso declarativo ordinario suplicando la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas por error del consentimiento, falta información sobre los productos, frente a la mercantil que ofertó los productos.

Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada compareció en tiempo y forma contestando a la demanda y suplicando su desestimación. Tras los trámites procesales oportunos se dictó sentencia estimando la demanda. La parte actora solicitó aclaración (f. 293) no dándose lugar por auto de 13-1-2015 (f. 294). Contra la sentencia se alzó la mercantil demandada.



SEGUNDO .- Se admiten y dan por reproducidos los hechos y fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.



TERCERO .- El primer motivo del recurso planteó la parte apelante que la deuda subordinada y las participaciones preferentes son títulos valores. No se acaba de comprender las trascendencia legal de que las citadas inversiones son títulos valores, pues así viene recogidos en el art. 2 LMV. La jurisprudencia por su parte considera las obligaciones subordinadas como títulos valores de renta fija con rendimientos explícitos, emitidos por entidades de crédito que ofrecen mayor rentabilidad a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia, extinción y liquidación de la sociedad pues su situación es por detrás de los acreedores ordinarios, no contienen cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada. Son productos complejos ( S.TS. 25-2-2016 ).

Así mismo las participaciones preferentes para la jurisprudencia, son valores emitidos por una sociedad que no confieren participaciones en su capital ni derecho a voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Es un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad pero también pérdida del capital invertido ( SS.TS. 18-4-2013 ; 8-9-2014 ; 16-9-2015 ). Estos productos requieren una información previa al consumidor y minorista, condición de los actores, a tenor de la Directiva 2004/39/CE y D. 2006/73/CE incorporadas al derecho nacional por la L. 47/2007, formación adecuada a sus condiciones y nivel de formación (art. 79 bis LMV), la que brilla por su ausencia, no es de recibo afirmar que son productos conservadores y para inversores que asumen pocos riesgos. Tampoco es de recibo el recoger en los test de conveniencia que con educación primaria/básica tengan un nivel de conocimiento financiero avanzado. Menos aun que la emisión está amparada por la Ley de Sociedades de las Islas Caiman (Revisión de 1998). Se desestima el motivo.



CUARTO .- Alegó la parte apelante que la venta posterior de los productos eran actos confirmatorios de las inversiones. Se desestima el motivo. Amen de que simultaneo a la venta ya manifestasen que no eran actos convalidantes y que le demanda, voluntad manifiesta en contrario de la convalidación, se presentó ya en el 2013, ello no puede ampararse en la teoria de los actos propios, pues este principio general de Derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios y que constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, derivado del principio de buena fe y de la exigencia de observar -dentro del tráfico jurídico- un comportamiento coherente, requiere que concurran los requisitos o presupuestos que la doctrina exige para su aplicación que fundamentalmente pueden resumirse en que entre la conducta anterior y la pretensión exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( SS.TS. 13-4-1993 ; 30-1-1999 ; 11-10-2007 ). Por demás los actos confirmatorios precisan el conocimiento de la causa de nulidad y el cese de la misma ( art. 1311 Cc .). No concurre en el presente caso.



QUINTO .- Alegó en apelación la demandada que se estaba ante simples contratos de compraventa.

No es de recibo. Se desestima el motivo. La compraventa, en cuanto contrato privado viene regulada en los arts. 1445 ss del Cc . Sin embargo la suscripción de los valores negociados vienen regulados en la LMV, con derechos y obligaciones recíprocos distintos.



SEXTO .- Alegó la consumación del contrato y la caducidad de la acción por transcurso del plazo. Se desestiman los motivos. Respecto a la consumación del contrato en relación con el plazo de caducidad de la acción de nulidad de los contratos a tenor del art. 1301 Cc . La jurisprudencia sostiene que la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce la realización de todas las obligaciones ( SS.TS. 24-6-1897 ; 20-2-1928 ; 11-7-1984 ), cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ( S.TS.

27-3-1989 ) o cuando se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligaciones que generó ( S.TS.

5-5-1983 ), insistiendo que no basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Así las acciones que persigue en el art. 1301 Cc . debe ser aplicado e interpretado atendiendo al espíritu y finalidad de la realidad social de las normas, según establece el art. 3 Cc . Así la jurisprudencia ha establecido al respecto que 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la consumación del contrato como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitia que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento mas temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la actio nata, conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o pueda tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios del Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El dia inicial del plazo de ejercicio de la acción, será por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbrido acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( S.TS. 12-1-2015 ). En el presente caso no cabe admitir la caducidad de la acción ejercitada cuando la demanda se presentó en 2013 y la comisión rectora del Fondo de Reestructuración en fecha 7-6-2013 aprobó el saneamiento de Catalunya Banc S.A. momento en que el inversor minorista conoció la situación de la mercantil demandada.

SEPTIMO .- Planteó la mercantil la inexistencia de asesoramiento financiero. Se desestima el motivo.

Ya la D. 2004/39/ CE, cuyo cumplimiento a mas tardar se situó a 31-1-2007, en su art. 19.3.4 y 8 imponía la obligación de asesoramiento a los clientes o posibles clientes, criterio reiterado por la D. 2006/73/ CE, en su art. 27 , criterior recogidos en el art. 63 LMV modificiada por la L. 47/2007 recogido de forma mas concreta en el art. 79 bis LMV.

OCTAVO .- Respecto a la carga probatoria de la información referida. Se desestima el motivo. Ello no sólo en base a la facilidad de la prueba respecto a la información facilitada, sino tabién en base a la carga probatoria del art. 217 LEC . Así al alegar la demandada el hecho obstativo de haber informado, a ella corresponde la carga de probar los hechos obstativos alegados. Por demás, dado el contenido de los folletos aportados por la apelante al respecto, sobre la deuda subordinada (f. 131-133) y participaciones preferentes (f. 135 a 234), no se prueba una información previa, clara y adecuada a los conocimientos de los clientes minoristas (art. 79 bis LMV). Criterio ya recogido, entre otras sentencias, por la STS 1-12-2016 , al establecer que la carga de acreditar el cumplimiento de los deberes de información incumbe a la mercantil. Así mismo la S.TS. 25-2-2016 estableció para la entidad de servicios de inversión'...la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversiones y fórmular la corrspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.' La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto ( SS.TS. 18-4-2013 ; 12-1-2015 ; 15-9-2015 ), conocimientos financieros que brillan por su ausencia en los actors, dada su formación académica y actividad laboral.

NOVENO .- Sobre el pronunciamiento en materia de costas. El art. 394 LEC . Sigue el principio objetivo del vencimiento. Como excepción a dicho criterio aplica la no imposición a la parte vencida cuando el tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho. Rspecto a las costas causadas en la primera instancia el tribunal no apreció duda de hecho o de derecho. Sobre las causadas en la alzada el tribunal ya ha resuelto con reiteración recurso de apelación con cuestiones semejantes a las planteadas en las presentes actuaciones, sin apreciar dudas de hecho o de derecho. Rollo 841/2013; 504/2014; 624/2014. Las costas del recurso se imponen a la apelante, arts. 394 , 398 LEC . Y disposición adicional 15ª LOPJ .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cataluña Banc, SA. Contra la sentencia dictada el 11-diciembre-2014 por el Juzgao de 1 ª Instancia nº 38 de Barcelona en las presentes actuaciones debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Las costas del recurso se imponen a la parte apelante con pérdida del depósito.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.