Sentencia CIVIL Nº 463/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1302/2015 de 15 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1302/2015-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 886/2014
S E N T E N C I A Nº 463/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA M. PILAR MARTÍN COSCOLLA
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
En la ciudad de Barcelona, a quince de mayo de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 886/2014 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 19 Barcelona, a instancia de D. Cristobal , representado por la procuradora DOÑA PATRICIA
SANDÉ SUCARRATS y dirigido por la letrada DOÑA SILVIA AZNAR BUENO, contra DOÑA Susana ,
representada por la procuradora DOÑA JUDITH CARRERAS MONFORT y dirigida por la letrada DOÑA
GEMMA MIGUEL FENANDEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de junio de 2015, por el
Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando parcialmente la demanda sobre modificación de medidas reguladoras de la crisis matrimonial, promovida por Cristobal debo modificar el régimen de visitas paternofilial establecido en la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio número 223/2006 de este juzgado de manera que se reducirán a los domingos alternos, de 10 a 19 horas (aunque si hubiera acuerdo entre ambos progenitores y también con el menor, podrían comenzar a las 10 horas del sábado, por lo que entonces incluirían una pernocta, pero solo si el padre tuviera a su disposición algún lugar en Barcelona donde llevarla a cabo). En cuanto a las vacaciones, se reducirían a una semana en verano, manteniéndose las restantes conforme a la sentencia de divorcio. Para el seguimiento de las visitas ábrase una pieza, explorándose al menor en el plazo de tres meses. Por otra parte se reduce la pensión alimenticia filial a pagar por el actor a la cifra de €300 mensuales. Sin costas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ISABEL TOMAS GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Cristobal , actor en el proceso de modificación de medidas de divorcio, formula recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia de fecha 29/6/15 , con la única pretensión de que se rebaje la cuantía de la contribución paterna a los alimentos del hijo menor de edad Gustavo considerando que, a pesar de la rebaja de la cuantía efectuada en dicha resolución, la cantidad fijada en 300€ es excesiva. Solicita con su recurso que se revise tal cifra, teniendo en cuenta sus ingresos y las cargas que debe afrontar y se fije en 120 euros mensuales.

Tanto la representación de la parte demandada como el Ministerio Fiscal, interesaron la confirmación de la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos.



SEGUNDO.- Los argumentos desarrollados en el recurso decaen frente a la valoración que realiza la sentencia recurrida. Dicha sentencia reduce la cuantía de la pensión de alimentos a que venía obligado el padre, 500€/mes, en virtud de la sentencia de divorcio de 20/6/2006 confirmada por la sentencia de esta Sala en el año 2012 y que ascendía con las actualizaciones a 580 euros aproximadamente.

En la sentencia dictada por esta Sala en el recurso de apelación del divorcio se hace constar (folio 33)que el Sr. Cristobal trabajaba como autónomo en transporte de mercancías para Radio Carrera con un salario de 2000 euros mes, pero sus emolumentos eran superiores ya que constan transferencias puntuales de otra empresa, Ordesa SL. En la demanda del presente procedimiento indica el actor que cobra 551 euros de la empresa MISSATGERIA EMPORDA WORLD EXPRES S.L y ello por solo 20 horas semanales de trabajo.

Consta acreditado que después del cese en la actividad de transportista como autónomo se dio de alta como autónomo en el comercio al por menor, abrió dos tiendas dedicadas al comercio textil que luego cerró. En la vista puso de manifiesto que estaba en el paro percibiendo 213 euros y que ayuda a su pareja en la tienda también dedicada a la venta de ropa de forma puntual.

Además del subsidio indicado quedó acreditado que percibe las rentas del alquiler de una vivienda sita en RONDA000 NUM000 - NUM001 - NUM002 de Barcelona de la que es titular al 100% tal como se acredita en la consulta al punto neutro (folios 260-261)siendo la renta mensual de 600 euros. Debe abonar las cuotas del préstamo constituido con garantía hipotecaria sobre dicha vivienda que ascienden a 743€/mes y abona la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar sita en RONDA000 NUM003 - NUM004 NUM005 por importe de 356€/mes abonando la demandada Sra. Susana la otra mitad.

El Sr. Cristobal reconoció estar al corriente del pago de los préstamos aunque no del pago de la totalidad de la pensión de alimentos para su hijo fijada en sentencia, lo que no es de recibo teniendo en cuenta que la obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece en nuestra legislación el artículo 39 de la Constitución Española , y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCCat).

La Sala considera que la cuantía de la prestación señalada para el hijo común Gustavo de 300€/ mes es moderada, teniendo en cuenta la edad de éste, los gastos que se generan por educación (Colegio DIRECCION000 ) y que en el momento del divorcio no se generaban dado que el menor tenía solo 2 años, 63,88€/mes de comedor y libros prorrateado en 12 mensualidades (folios 137-143) , AMPA 25 euros y 70 euros por material escolar; asimismo hay que tener en cuenta las necesidades de suministros, comida, vestido y calzado, sanidad e higiene y otros generales asimilados ( artículo 237-1 CCCat ). La madre, Sra. Susana , no dispone de una situación boyante pues percibía 286 euros por su trabajo como ayudante de camarera para la empresa GASTRONOMICA SENT-SOVI S.L. y actualmente también está en el paro con unos ingresos mensuales de 201€/mes. Ha de tenerse en cuenta el uso de la vivienda familiar como contribución en especie a tenor del art. 233-20 , 7 CCCat .

El magistrado que ha conocido del litigio en primera instancia, ha analizado la situación económica de las partes y ha otorgado una credibilidad relativa a la situación del Sr. Cristobal visto que las obligaciones contraídas en concepto de préstamos superan con mucho los ingresos percibidos, considerando que el recurrente dispone de otros ingresos que ha ocultado en este proceso, tal como alegó el Ministerio Fiscal. A la vista de las pruebas y especialmente de la obligación contraída derivada de la adquisición tras el divorcio del inmueble de RONDA000 NUM000 - NUM001 - NUM002 consideramos que la situación de penuria económica alegada por el Sr. Cristobal no es tal dado que le permite abonar las cuotas de los préstamos.

Por otra parte, no tiene en consideración el recurrente, que la obligación alimenticia no debe ser proporcional únicamente a las rentas del trabajo periódicas que el obligado al pago perciba, sino que el artículo 237-7 del CCCat . hace referencia al criterio más amplio de 'recursos económicos y posibilidades' y éstas, son superiores teniendo en cuenta el patrimonio inmobiliario del que es titular, que responde también de sus obligaciones, especialmente cuando éstas son de naturaleza alimenticia. El recurso ha de desestimarse al cumplir la sentencia apelada con el criterio proporcionalidad del artículo 237-9 CCCat .



TERCERO.- No obstante la desestimación del recurso, dado que el caso planteaba dudas de hecho en cuanto a los ingresos y cargas del demandado, no procede imponer las costas de la alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el art. 398 en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Cristobal contra la Sentencia de fecha 29 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de BARCELONA , en autos de modificación de medidas n. 886/14, en el que ha sido apelada Dña. Susana , con intervención del ministerio fiscal, y en consecuencia: 1º CONFIRMAMOS dicha resolución.

2º Las costas de la alzada no se imponen a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.