Sentencia CIVIL Nº 463/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1017/2016 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 463/2017

Barcelona, 23 de mayo 2017

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Margarita Noblejas Negrillo (Ponente)

Ana María García Esquius

Rollo n.: 1017/2016

Separación contenciosa ( art.770 - 773 lec ) nº 209/2015

Procedencia: juzgado primera instancia 3 cerdanyola del vallès

Apelante: Geronimo

Abogado: Pere M Martínez Bayo

Procurador: Anna Albalate Dalmases

Apelado: Mariana

Abogado: Ana Maria Mayner Lasaosa

Procurador: Jose Manuel Luque Toro

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 15 de junio de 2016 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Doña Mariana contra Don Geronimo y con estimación total de la reconvención formulada, DEBO DECLARAR Y DECLARO la separación legal de los cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, adoptando las siguientes medidas definitivas:

1)Se atribuye el uso del que fuera domicilio conyugal común y ajuar doméstico sito en la URBANIZACIÓN000 CALLE000 nº NUM000 , NUM001 casa de Montcada i Reixac a Doña Mariana por el periodo de 5 años, sin perjuicio de renovación.

2)Se establece una pensión compensatoria en favor de Doña Mariana de 400 Euros a abonar por Don Geronimo entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta que designe la Sra, Mariana durante 10 años. Dicha suma se actualizará anualmente a tenor de las variaciones del IPC en Catalunya u organismo que los sustituya

3)Se acuerda la división de las siguientes propiedades titularidad común: A) Casa sita en la URBANIZACIÓN000 CALLE000 nº NUM000 , NUM001 casa de Montcada i Reixac, Finca Registral NUM002 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Cerdanyola del Vallès, Tomo NUM003 , Libro NUM004 , Folio NUM005 ; B) Plaza de aparcamiento sito en la CALLE001 , nº NUM006 - NUM007 plaza NUM008 de Barcelona, Finca Registral NUM009 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 16 de Barcelona, Tomo NUM010 , Libro NUM011 sección NUM008 - NUM012 , Folio 46; C) Plaza de aparcamiento sita en la CALLE002 NUM013 - NUM014 letra NUM015 - NUM016 de Barcelona Finca Registral NUM017 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 5 de Barcelona, Tomo NUM018 , Libro NUM019 , Folio NUM020 ; D) Plaza de aparcamiento sita en la CALLE003 nº NUM021 - NUM022 plaza NUM023 de Ripollet, Finca Registral NUM024 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Cerdanyola del Vallès, Tomo NUM025 , Libro NUM026 , Folio NUM027 ; E) Plaza de aparcamiento sita en la CALLE004 nº NUM028 plaza NUM029 de Barcelona Finca Registral NUM030 -N/ NUM031 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 4 de Barcelona, Tomo NUM032 , Libro NUM032 de Gràcia-A, Folio NUM033 y F) Plaza de aparcamiento sita en Vía DIRECCION000 NUM034 y DIRECCION001 nº NUM035 plaza NUM036 - NUM037 de Barcelona, Finca Registral NUM038 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 27 de Barcelona, Tomo NUM039 , Libro NUM040 , Folio NUM000 ; 478 acciones de CAIXABANK S.A. adquiridas en fecha 9 de octubre de 2007, en dos paquetes de titularidad conjunta.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16/05/2017.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto otorga a la actora el uso de la vivienda que fuera conyugal por un periodo de cinco años , así como una prestación compensatoria de 400 € durante diez, solicitando se dejen sin efecto dichos pronunciamientos.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primer extremo, el art. 233-20, 2 a 5 CCC viene a decir que en los casos en que existan hijos menores de edad, ante una situación de ruptura familiar ha de procurarse mitigar las consecuencias de tal ruptura en interés de éstos, razón por la cual, a falta de acuerdo entre los cónyuges, si existen tales hijos la vivienda se atribuirá al cónyuge que ostente la guarda y custodia, y sólo para el caso de que no existan hijos, o éstos sean mayores de edad, se atribuirá preferentemente al cónyuge más necesitado de protección, y aún en este caso de forma temporal. Se hace pues absolutamente necesario determinar los ingresos de cada una de las partes para dilucidar cuál de ellas representa el interés más necesitado.

En el caso, la actora, según la declaración del IRPF de 2013, ingresó una pensión de jubilación de 698,6 €/mes, 700,35 en 2014, en tanto que el demandado , que cobraba otra de 839,84 € por catorce meses, es decir, 979,87/mes, tras pasar a hacerse cargo de Administrador de la empresa que se dirá, cobra una de 423,63 €, y tras ponerse una nómina de 500 €/mes por el ejercicio del mismo, consta que en mayo y julio de 2015 cobró 1820 cada uno de dichos meses. Consta también que hasta septiembre de 2015 la entidad tuvo pérdidas de 650 €, si bien, en los primeros nueve meses de 2015, el promedio de ingresos por nóminas fué de 444,44 €, no constando en definitiva los reales ingresos que pueda percibir. Ambos cobran por el alquiler de cuatro parkings de su propiedad, 94,50 € cada uno y se repartieron un depósito a plazo de 26.000 €.

La actora padece artropía degenerativa que afecta a la capacidad de deambulación; en 2014 fué intervenida de las dos rodillas, pero no ha recuperado totalmente la movilidad ; también padece de artrosis deformante en ambas manos, en tanto que al demandado se le ha reconocido una disminución del 60%.

En estas circunstancias , teniendo en cuenta muy fundamentalmente los obstáculos puestos por el actor a fin de probar su verdadera situación económica, pues , si como dice en su recurso en los primeros nueve meses de 2015 los ingresos por nóminas fueron de 444,44, no podemos entender que voluntariamente parara de cobrar una pensión de 979,87 € a una de 423,63 que sumado a aquélla cantidad no llega a la pensión anterior al hacerse cargo de Administrador de su propia empresa, mientras que el hijo en el ejercicio de dicho cargo tenía una nómina de 1200, así como la oscuridad que se desprende de los extractos bancarios en cuanto al origen de las imposiciones y transferencias que en las cuentas se realizaban, es por lo que entendemos que ha de atribuirse a la demandada el uso de la vivienda y por el prudencial tiempo de los cinco años que establece la sentencia.

TERCERO.- En lo que se refiere a la prestación compensatoria , antes de nada diremos que el art. 233.14.1 CCC dispone que el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. Y por otro lado, como dice la sentencia del TSJC de 27-9-2012,' el pago de dicha prestación en forma de pensión, el art. 233.17. 3 y 4 CCCat , dispone que debe pagarse en dinero y por mensualidades avanzadas, siendo de añadir que, a tenor de lo establecido en el pfo. 4º del art. 233. 17 CCCat , ha de otorgarse por un período limitado, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido'.

En el presente caso, vemos por el certificado de vida laboral que la actora trabajó de limpiadora entre el 15-2-1965 y el 15-2-2002 , 16 años,11 meses y 10 días, después se dió de alta en autónomos para tener quince años cotizados, percibiendo tras jubilarse la pensión mencionda. El demandado por su parte es el único socio de JUST CONSULTORES Y BROKERS,SL, cuyo objeto social es la dirección, organización y valoración de empreses y negocios, según su página web, cuyo domicilio social es el domicilio conyugal de Montcada y Reixac, aunque en la página web está en la CALLE005 de Barcelona, según él , porque se la alquilaba a una amigo para determinadas actividades relacionadas con el ejercicio de su actividad . Tal sociedad fué constituida el 7-8-2009 por él y su hijo Segismundo , que fué su administrador único hasta febrero de 2015, constando el acuerdo de cese de 18-2-2015 , y nombramiento del demandado como tal.

El mismo es Master en Dirección y Organización de Empresas por la UB, Psicólogo en la especialidad de Empresas y Trabajo por la UB y Diplomado en Ciencias Empresariales por la UB. Ha trabajado como Consultor de Empresas para Codorniu, Panasonic, Cobega, Hotel Formentor, Zurich Compañía de Seguros...También ha pertenecido a la Generalitat de Catalunya como Técnico Superior y consta en los folios 83 y ss que según dicha página web, en los ejercicios 2013 y 2014 ha intervenido en múltiples operaciones de traspaso y venta de negocios en los que la mercantil actuaba como mediadora a comisión .De los extractos aportados puede apreciarse cómo se recibían transferéncias de dinero y correlativamente salidas mediante cobro de cheques pagados en efectivo. Así, de los ingresos propios de la actividad empresarial que pasaron por la cuenta del BBVA 40994 entre septiembre de 2012 y octubre de 2014 fueron: 34.707,93 en 2012, 20.419,25 en 2013 y 12.071,07 en 2014. En su cuenta del BBVA 44654, el tuvo ingressos entre el 19-12-2012 y 31-1-2013 de 11.500 € y entre el 30 de octubre y 4 de novembre de 2014, 13.150 €. Patentes y Marcas le ha concedido y registrado como marca nacional JCB Spain, marca 3.544.195 clase 35, según aparece en la página web. En conclusión estimamos no han quedado realmente probados los ingresos del mismo. Y si tenemos en cuenta que la empresa no está inactiva, que se aportaron contratos en los que intervino de 2015, y que la duración de la convivencia fué de cuarenta y un años y medio, estimamos que la prestación es incuestionable y por la cantidad de los 400 € por diez años que establece la sentencia acorde con la doctrina mencionada, por lo que debemos desestimar el recurso en su integridad.

CUARTO.- No procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Geronimo , contra la sentencia de fecha 15-7-2016 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 3 de los de Cerdanyola del Vallés, debemos confirmar y confirmamos la exresada resolución , ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.