Sentencia CIVIL Nº 463/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 393/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
Rollo: Recurso de Apelación Civil 393/2018
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.no consens 578/2012
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE DIRECCION000
Negociado: C2
Apelante: Evangelina
Apelado: MINISTERIO FISCAL DIRECCION001 y Victor Manuel
SENTENCIA Nº 463/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 , en los autos de Guarda y Custodia contencioso 578/12, se ha dictado sentencia de fecha 18 de noviembre de 2013 cuyo Fallo dispone; 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dña. Evangelina representado por la Procuradora Sra. Leal Calzadilla, contra D. Victor Manuel , en rebeldía, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la adopción de las medidas reflejadas en los FUNDAMENTOS

TERCERO,

CUARTO y

QUINTO.

Y todo ello sin hacer expresa condena respecto a las costas ocasionadas en el presente procedimiento.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal del demandante, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación.

Recurso del que no se ha dado traslado a la parte demandada al no estar personado en el procedimiento.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, y admitidos como medios de prueba los aportados en ésta instancia, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de julio de 2018.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 en el procedimiento de guarda y custodia instado por D. Evangelina frente a D. Victor Manuel , en situación procesal de rebeldía, establece las medidas de guarda y custodio de la hija menor Marina , nacida el NUM000 -2009.

La demandante solicita la revisión de la sentencia, porque refleja ; 1.- Datos erróneos en los antecedentes de hecho de la resolución judicial; No se solicitó prueba de interrogatorio del demandado permaneciendo este en rebeldía en la vista, frente a lo dispuesto en la sentencia, y; 2.- Pronunciamientos contradictorios entre sí y no congruentes con lo solicitado en la demanda ni en la vista; Se establece la custodia compartida en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia, para a continuación establecer en el Fundamento de Derecho Cuarto, el régimen de visitas del padre con la menor, los fines de semana alternos de viernes a domingo, cuando se solicitaba; la atribución de la guarda a la madre y, un sistema de visitas de domingos alternos sin pernocta.

Se distribuyen los periodos de vacaciones por mitad entre los progenitores, cuando, en la vista, las medidas solicitadas en la demanda fueron modificadas, en el siguiente sentido; Se retiran el régimen de estancias por mitad en los periodos vacacionales, y, el sistema progresivo de visitas hasta los cinco años y a partir de los cinco años de la menor Se alega como infringido el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa que consagra el artículo 24 de la CE y artículo 283.3 de la LOPJ.



SEGUNDO.- Los motivos del recurso alegados, deben ser estimados.

Estos, no obstante, pudieron hacerse valer por la parte demandante via aclaración de sentencia, al amparo de lo dispuesto en los artículos 214 y 215 de la LEC, al expresar la sentencia pronunciamientos oscuros e imprecisos con relación a lo solicitado e incongruentes entre sí (custodia compartida y atribución de la guarda a la madre), así como errores materiales involuntarios (posiblemente informáticos) al consignar datos inexactos de lo sucedido en el acto de la vista o juicio.

En cualquier caso, constituyen una manifiesta incongruencia de la sentencia, con relación a lo solicitado por la parte actora, en ausencia del demandado que debe ser corregida .

Efectivamente, el régimen de visitas solicitado en la demanda era restrictivo solo los domingos alternos, y no los fines de semana como establece el juez en su sentencia.

Y en la vista, la parte demandante, ratificó la demanda, pero con la salvedad de modificar el régimen de visitas, retirando el sistema progresivo solicitado en la demanda, y que se mantuviera las visitas los domingos alternos desde las 10.00 hasta las 20.00 horas , sin pernocta, y sin modificación del mismo durante el tiempo de vacaciones.

Modificación a la que el Ministerio Fiscal no se opuso.

Y ello es así, en tanto que la demandante alega en su demanda y no se cuestiona, que el padre ha desatendido sus deberes paterno filiales con su hija, de corta edad, que no la ve desde el año 2012; razón por la que se solicita un régimen de visitas restrictivo sin pernocta del padre, consistente en domingos alternos desde las 10.00 hasta las 20.00 horas, sin distinción en periodos vacacionales. Y que , en este supuesto se considera el aconsejable y adecuado en interés de la menor, que es lo que viene a estimar el juzgador en la sentencia, sin un contenido o razonamiento acorde; con errores materiales manifiestos y; pronunciamientos incongruentes entre sí, y con relación a lo solicitado. Nadie solicito la custodia compartida, ni resulta adecuado cuando un progenitor se aparta de sus deberes paterno filiales. Ni un sistema de visitas de fines de semana alternos con pernocta, cuando el padre no mantiene relación con la menor.

La incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido por las partes, lo que exige una relación o concordancia entre el suplico de los escritos alegatorios y el fallo de la sentencia ( SSTS de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 11 de febrero de 1998, 4 de mayo de 1999 y 22 de marzo de 2000 ) y atiende a que ha de estarse a si se concede más de lo pedido (' ultra petita') o si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (' extra petita') y asimismo, si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes (' citra petita') siempre y cuando el silencio judicial no pueda ser interpretado como desestimación tácita.

Por todo ello, tanto si consideramos que concurre un supuesto de incongruencia, como errores materiales y pronunciamientos oscuros e imprecisos susceptibles de aclaración, la sentencia debe ser corregida y subsanada, estimado el recurso en todos sus extremos.



TERCERO.- Atendidas las conclusiones expuestas, y la materia objeto del recurso, no se hace expresa condena en las costas en esta instancia .

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación deducido contra la Sentencia de fecha 18 de noviembre de 2013 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , en los autos de Guarda y custodia 578/2012 del que deriva la presente alzada, que revocamos parcialmente acordando en su lugar y; Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dña. Evangelina contra D. Victor Manuel , en rebeldía, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la adopción de las medidas siguientes; 1.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor a la madre, sin perjuicio del ejercicio compartido de la patria potestad por los progenitores .

2.-Régimen de visitas; Se establece el derecho del padre a estar con la menor los domingos alternos , desde las 10.00 hasta las 20.00 horas, sin pernocta, y sin distinción del periodo de vacaciones.

3.- Pensión de alimentos. El padre abonará a la madre, para alimentos de la menor, la cantidad de 250 euros mensuales, en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, con los incrementos anuales del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya.

Ademas deberán ser abonados al 50 % por cada progenitor, los gastos extraordinarios derivados de la menor.

4.- No se hace expresa condena en las costas procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.