Sentencia CIVIL Nº 463/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 793/2017 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 793/2017 -A2
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 634/2015
Parte recurrente/Solicitante: Federico
Procurador/a: Antonio Cortada Garcia
Abogado/a: Joan Bassas Marine
Parte recurrida: Agueda
Procurador/a: Luisa Infante Lope
Abogado/a: EMILIO PERUCHO NAVARRO
SENTENCIA Nº 463/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston
Don Jose Pascual Ortuño Muñoz
Don Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 24 de abril de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 6 de julio de 2017 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 634/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Antonio Cortada Garcia, en nombre y representación del Sr. Federico contra Sentencia - 29/07/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Sra Luisa Infante Lope, en nombre y representación de la Sra. Agueda .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D° Antonio Cortada García, en nombre y representación de Sr. Federico , contra Sra Agueda , representada por la Procuradora Da Luisa Infante Lope, y como consecuencia de la extinción de la relación de pareja, debo establecer las siguientes medidas: 1°.- Se confirma la atribución de la guarda y custodia de la hija menor Frida a Da Agueda , manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de la hija, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2°.- El régimen de comunicación paterno-filial para el progenitor que no-tenga atribuida la guarda y custodia, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de su hija Frida , será: a) Durante el curso escolar, de fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes o víspera del festivo, hasta las 21 del Domingo (o festivo); b) En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad, la Semana Santa y el verano, correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares y la segunda en los impares, salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá esta necesariamente documentado y firmado por ambos.

3°.- La contribución al levantamiento de las cargas de la familia y a los alimentos de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia de la hija Frida , será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre D° Federico contribuirá con la cantidad mensual 400 euros, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenIor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de ano; en la misma propordión que experimente la variación del 1PC del ejercicio anterior.

4°.- No ha lugar a una pensión por alimentos a favor de Da Agueda .

5°.- Los gastos extraordinarios y entendiéndose con respecto a los médicos aquellos qué no vengan cubiertos por la Seguridad Social o por una mutua privada deberán ser abonados por mitad por ambos progenitores.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción de la pareja estable así corno en el Registro de los hijos, en su caso.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/04/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Jose Pascual Ortuño Muñoz .

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.


PRIMERO .- La sentencia que ha regulado el ejercicio de las responsabilidades parentales respecto a la hija menor de los litigantes, Frida nacida el NUM000 .2012) y ha establecido las medidas que han sido transcritas en los antecedentes es recurrida por el padre de la menor, en cuanto a la medida relativa a la atribución de la guarda a la madre y, subsidiariamente, para el caso de mantener la custodia a la madre, impugna la cuantía de la contribución paterna.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal han interesado la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO .- Por lo se refiere a la atribución de la custodia de la hija la sentencia de primera instancia ha mantenido el mismo criterio que el del auto de 8.10.2015 dictado en la pieza de medidas provisionales, tras ponderar el mejor interés de la menor que es lo que realmente constituye el objeto esencial de discusión entre las partes y es el ' thema decidendi ' en este proceso.

La representación del recurrente alega que desde que se produjo la ruptura se había establecido de común acuerdo una especie de custodia alterna, manteniendo desde luego la residencia en Barcelona, y que no fue hasta que la demandada por su propia conveniencia y sin tener en cuenta que con ello apartaba a la niña de su padre y de la familia extensa, se trasladó a Madrid donde ejerce su profesión de actriz, careciendo de soporte familiar para cuidar a la niña.

Reitera su parecer de que estaría mejor atendida con el padre, por cuanto el mismo vive en Barcelona en el domicilio familiar (que adquirieron ambos con el propósito de fijar en Barcelona el domicilio familiar). Se da la circunstancia de que la abuela materna que es la que verdaderamente atendía a la niña en los periodos en los que estaba con a madre, también reside en Barcelona, lo que aporta como razón complementaria para que se le otorgue al padre la custodia de la menor ante la imposibilidad material de establecer una custodia compartida.

Después de analizar las circunstancias que concurren se ha destacar, en primer lugar, que la menor tiene su residencia establecida en Madrid desde octubre de 2015, es decir, durante dos años. Está escolarizada en dicha capital en los tres últimos cursos, y no se han alegado en ningún momento hechos de los que se derive que existe algún tipo de riesgo para el desarrollo de la menor el mantener la guarda materna.

El recurrente no ha acreditado sus condiciones de vida en Barcelona. Ni siquiera puede extraerse de las pruebas que obran en autos su profesión actual, ni sus horarios y disponibilidad puesto que, por una parte manifiesta que tiene una estabilidad mayor que la de la apelada para ofrecer a la niña mejores condiciones de vida, pero sin embargo no especifica en qué consiste su ' modus vivendi ' salvo la alegación de que la abuela materna puede cuidar de la niña, lo que no se pone en duda, pero que no es elemento suficiente para romper la dinámica establecida hasta ahora y apartar a la niña de la madre con el impacto psicológico que puede derivarse de ello para una niña de seis años.

El plan de parentalidad que ha incluido el recurrente en su demanda contiene una serie de formulaciones abstractas que sirven para cualquier persona y circunstancia, pero no muestra una radiografía precisa del desenvolvimiento de su vida cotidiana. Insiste en el carácter bohemio de la madre, de los problemas horarios y organizativos de la profesión de la misma, pero existen indicios de que la misma vida artística ha sido la que caracteriza la vida del padre. Tampoco es un elemento importante el arraigo familiar en Barcelona por cuanto está acreditado que los litigantes convivieron en los diez años anterior al nacimiento de la hija en Madrid, en cuya ciudad el recurrente también tiene intereses empresariales. La adquisición en común de una vivienda en propiedad en Barcelona tampoco puede tener la trascendencia que se pretende por la representación del recurrente por cuanto al no estar casados ni mantener la convivencia estable de pareja carece de toda razonabilidad que mantengan la propiedad en común.

En casos como el presente de discrepancia entre los progenitores, cotitulares de la responsabilidad parental, los tribunales han de concretar y definir cuál es dicho interés, y cuál es el régimen de custodia más beneficioso para la menor, tanto en lo que se refiere al desarrollo de su personalidad como a la salvaguarda de su integridad física y psíquica.

Tras ponderar todas las circunstancias que concurren este tribunal concluye en el mismo sentido que el juez de primera instancia, es decir, que el interés superior de la menor Frida es, sin duda, el mantener el principal vínculo afectivo con la madre.

La decisión no debe abarcar únicamente la opción por que resida habitualmente con uno u otro progenitor, sino también cómo se ha de garantizar y asegurar la relación con el otro en cuanto que se considera conveniente y necesario para los niños el fomento de una relación normalizada con el progenitor con el que no conviven habitualmente.

En este aspecto la sentencia recurrida no ha puesto en duda la idoneidad de ambos progenitores para cuidar de la menor ni la favorable actitud de ambos progenitores para garantizar la mejor relación con el progenitor no custodio. En este sentido cabe apreciar que la opción materna refleja una superior predisposición a que la vinculación de la hija con el padre sea lo más estrecha posible, tanto en el régimen de visitas durante los periodos escolares, como en las estancias vacacionales. Respecto a las visitas y estancias es conveniente introducir criterios de flexibilidad para facilitar el mayor grado de permanencia de la hija con el padre, con el deber de colaboración de ambos progenitores para hacerlo posible y el requerimiento expreso a ambos para que faciliten los contactos telefónicos o mediante aplicaciones de internet lo más frecuentes posible.



TERCERO .- Por lo que se refiere al segundo motivo del recurso, la reducción de la aportación paterna a los alimentos de la menor tampoco es de recibo por cuanto consta que ambos progenitores disponen de trabajo y de medios propios de vida. La cifra de 400 € mensuales no es excesiva y el hecho de que el padre haya atravesado coyunturalmente una época de inactividad laboral no significa que esta situación sea crónica, habida cuenta de su edad y de su extensa experiencia profesional. Es un dato relevante que está solicitando la guarda de la hija para sí misma y que mantiene el uso de la vivienda familiar que ha podido enajenarla a terceros para evitar la obligación hipotecaria, lo que implica de forma directa que dispone de medios económicos para subvenir a las necesidades propias y las de la hija en una cantidad que no resulta desproporcionada respecto al nivel de vida de los progenitores que, por otra parte, cuentan con el respaldo económico de su propia familia. La cifra de 400 € mensuales es incluso escasa, en relación a las necesidades de la menor y las posibilidades de ambos progenitores. Consta que la madre percibe una remuneración fija que, en promedio mensual no supera los 1.200 €.

No obstante lo anterior, y habida cuenta de que la madre es la que ha optado por el traslado de la residencia a Madrid, procede establecer un reparto equitativo de la carga que supone el coste de los desplazamientos. En este aspecto resulta prudente y equitativo imponer a la misma que sufrague los gastos de desplazamiento de la menor en las vacaciones de navidad, semana santa y verano, y que el padre sufrague los gastos de los fines de semana para visitar a su hija en Madrid, o trasladándola a sus expensas a Barcelona.

Con la anterior medida se estima parcialmente el recurso por cuanto supone una modificación relevante de la parte dispositiva de la sentencia recurrida.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso determina que no proceda la condena al recurrente al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por DON Federico contra la Sentencia de fecha 129 de julio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº CATORCE de BARCELONA, sobre regulación de relaciones parentales sobre la hija común Frida , en el que ha sido parte apelada Doña Agueda y el Ministerio Fiscal, manteniendo la atribución de la custodia a la madre, así como la contribución económica establecida en beneficio de la hija, y completando la resolución respecto a la distribución de las visitas y la carga económica relativa a los gastos de desplazamiento para el cumplimiento del régimen de visitas y estancias con el padre. A tal fin disponemos: a) que el padre tendrá la posibilidad de visitar a su hija en los desplazamientos que realice a Madrid durante el curso escolar en un día por la tarde, desde la salida del colegio hasta las 21.00 horas, siempre que preavise de forma fehaciente con más de 36 horas de antelación; además podrá mantener conversaciones con la hija de un máximo de treinta minutos de duración una tarde intersemanal que ambos progenitores establecerán en horario que no interfiera los procesos formativos de la niña; b) en los periodos vacacionales de semana santa, navidad y verano los desplazamientos de la menor para sus estancias con el padre serán a cargo de la madre; c) en los periodos vacacionales en los que la menor esté con el padre éste deberá facilitar los contactos telefónicos o mediante aplicaciones de internet con la madre lo más frecuentes posible; y debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución impugnada en todos los demás extremos. Sin pronunciamiento especial sobre las costas.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :