Sentencia CIVIL Nº 463/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1147/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866210
FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0807742120168064599
Recurso de apelación 1147/2017 -G
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Esplugues
de Llobregat
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 313/2016
Parte recurrente/Solicitante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CARRETERA000 , NUM000 -
NUM001
Procurador/a: CARLES BADIA MARTINEZ
Abogado/a: Francisco Amorós Vives
Parte recurrida: COMPAÑIA INMOBILIARIA NOREUROPA, S.L.
Procurador/a: MARC TARRAGO FREIXA
Abogado/a: Ignacio Benejam Peretó
SENTENCIA Nº 463/2018
Magistradas:
Ana Maria Ninot Martinez
Maria Sanahuja Buenaventura
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 31 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 8 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 313/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Esplugues de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aCARLES BADIA MARTINEZ, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CARRETERA000 , NUM000 - NUM001 contra Sentencia de fecha 12/07/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a MARC TARRAGO FREIXA, en nombre y representación de COMPAÑIA INMOBILIARIA NOREUROPA, S.L..



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' HE DE DESESTIMAR I DESESTIMO la demanda de judici ordinari presentada pel procurador del Tribunals sr. Carlos Badia Martínez en nom i representació de la Comunitat de Propietaris de la CARRETERA000 núms. NUM000 - NUM001 de la localitat de Sant Just Desvern.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 30/05/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Maria Ninot Martinez .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda presentada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CARRETERA000 NUM000 - NUM001 de Sant Just Desvern contra la promotora COMPAÑÍA INMOBILIARIA NOREUROPEA SL, en la que la parte actora ejercita con carácter principal la acción prevista en la Ley de Ordenación de la Edificación y subsidiariamente la acción de incumplimiento contractual del art.1101 CC , solicitando que se declare la responsabilidad de la demandada por los defectos constructivos existentes en el edificio y se la condene a ejecutar a su costa las obras de reparación de los daños que se relacionan en el informe acompañado con la demanda y en la forma establecida en el mismo, así como al pago de la cantidad de 2.085,44 € en concepto de gastos preventivos que ha debido sufragar la Comunidad.

Aduce la demandante que la compañía demandada fue la promotora del conjunto inmobiliario integrado por viviendas plurifamiliares, locales comerciales y aparcamiento que conforman la Comunidad de Propietarios, cuya escritura de declaración de obra nueva, final de obra y división en régimen de propiedad horizontal data del 20 de abril de 2006. Refiere la actora que a lo largo del año 2013 empezaron a surgir una serie de desperfectos en la fachada del edificio que afectan a los vierteaguas y piezas de coronación de los muros, que hicieron precisa la colocación de una malla de protección para la retención de los desprendimientos cuyo coste de 2.085,44 € ha sido sufragado por la Comunidad.

A la pretensión deducida se opuso la entidad demandada COMPAÑÍA INMOBILIARIA NOREUROPEA SL que alegó la falta de legitimación activa ad processum , la caducidad y prescripción de la acción deriva de la LOE y la inexistencia de responsabilidad contractual.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Esplugues de Llobregat desestima la demanda porque los daños aparecieron transcurrido el plazo de garantía que establece la LOE.

Frente a dicha resolución se alza la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS demandante que recurre en apelación alegando que la sentencia no se pronuncia sobre la acción ejercitada ex art. 1101 CC . La demandada se opone al recurso de apelación y solicita la íntegra confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Refiere la recurrente que en su demanda ejercitó acumuladamente contra la promotora la acción derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación y la acción de incumplimiento contractual del art.

1101 del Código Civil y que la sentencia desestima la acción ejercitada en base a la LOE por prescripción pero no se pronuncia en relación a la acción ejercitada ex art. 1101 CC . La demandante sostiene que, una vez desestimada la acción ex LOE, la Juez debió pronunciarse necesariamente sobre la acción de incumplimiento contractual y, al no haberlo hecho así, ha incurrido en una clara omisión que ha de ser revisada en segunda instancia, debiendo la Sala entrar a resolver sobre la misma por cuanto no ha recaído ningún pronunciamiento sobre dicha acción.

La demandada, por su parte, entiende que el recurso de apelación debe ser desestimado ab initio porque, ante la incongruencia omisiva denunciada, la actora debió solicitar, y no lo hizo, el complemento de la sentencia.

Efectivamente, como bien señala la demandada, si la actora aprecia la existencia de incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento, lo procedente no es la interposición del recurso de apelación, sino intentar la subsanación de ese defecto procesal utilizando el mecanismo previsto en el artículo 215 LEC .

El art. 215 LEC prevé que las sentencias y los autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso puedan ser complementados a solicitud escrita de parte.

A este respecto la STS de 22 de diciembre de 2010 declara que 'El artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008 )'.

La STS de 12 de julio de 2017 declara que 'si la parte consideraba que se ha dado un supuesto de incongruencia omisiva al no resolver sobre una cuestión planteada en la demanda y en el recurso, debió utilizar el remedio previsto en el artículo 215.2 LEC . Al respecto esta sala tiene establecido -Sentencia núm.

298/2013 de 6 junio - que no será motivo de infracción procesal cualquier defecto que haya podido subsanarse en la instancia o instancias oportunas mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia ( artículos 469.2 , 214 y 215 LEC ).

El artículo 215 contempla (apartado 2) el supuesto en el cual cualquier auto o sentencia hubiere omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, habilitando con carácter preceptivo un especial incidente para lograr la corrección de dicho defecto procesal'.

Más recientemente, la STS de 3 de mayo de 2018 señala que 'De todas formas, tras la reforma introducida por la Ley 13/2009, que dio nueva redacción al artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el trámite para la denuncia de incongruencia omisiva es el del llamado complemento de sentencia. El Tribunal Supremo ha sentado ya como doctrina que la alegación de incongruencia omisiva requiere el intento previo de complemento de sentencia (por todas, véase la sentencia 35/2013, de 12 de febrero )'. Esta doctrina es recogida por multitud de sentencias del Tribunal Supremo ( SSTS 8 de abril de 2016 , 12 de julio y 15 de septiembre de 2017 , por ejemplo).

En el presente supuesto, la parte recurrente no solicitó ante la instancia, como debía, de conformidad con el art. 215 LEC , que se completase la resolución con el pronunciamiento omitido. Al no haberlo hecho así, no es posible entrar a examinarlo en sede de apelación por impedirlo el art. 459 LEC , que obliga a que toda infracción procesal que se afirme cometida en primera instancia, haya sido denunciada su comisión también en primera instancia, siempre que ello sea posible, y, por tanto, se haya intentado su subsanación.

En consecuencia, si la demandante consideraba que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia no había resuelto sobre todas las acciones ejercitadas en la demanda, debería haber solicitado el complemento de sentencia, pero no puede dejar de cumplimentar dicho trámite y posteriormente denunciar una omisión que podría haber subsanado, pues como dice la STS de 12 de julio de 2017 no será motivo de infracción procesal cualquier defecto que haya podido subsanarse en la instancia o instancias oportunas mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la CARRETERA000 NUM000 - NUM001 de Sant Just Desvern contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Esplugues de Llobregat.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CARRETERA000 NUM000 - NUM001 de Sant Just Desvern contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Esplugues de Llobregat en fecha 12 de julio de 2017 en autos de Juicio Ordinario núm. 313/2016, que se confirma íntegramente.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :