Sentencia CIVIL Nº 463/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 405/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00463/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0005532
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000405 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000808 /2017
RECURRENTE : BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a : ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ MANGLANO
Abogado/a : SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
RECURRIDO/A : María Inmaculada , Edmundo
Procurador/a : JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a : JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARIA ESTHER VILLIMAR
SAN SALVADOR y D. JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 463
En Burgos, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 405 de 2.018,
dimanante del procedimiento ordinario 808/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos, el Recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 21 de mayo de 2018 , sobre declaración de nulidad
de condiciones generales de la contratación, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como
demandantes Dª María Inmaculada y Edmundo , representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena y
defendidos por el Letrado D. Jose María Ortiz Serrano; y como parte demandada- apelante 'BANCO BILBAO

VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.' , representada por la Procuradora Dª Ana Maravillas Campos Pérez Manglano
y defendida por el Letrado D. Salvador Samuel Tronchoni Ramos; Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
Doña MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: ' Que estimando íntegramente la demanda, interpuesta por D.ª María Inmaculada y D. Edmundo representados por la Procuradora Dª ANA MARTA MIGUEL MIGUEL en sustitución del Procurador D. JAVIER FRAILE MENA contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representado por la Procuradora Dª. ANA CAMPOS PÉREZ MANGLANO: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante, contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa. Se elimina la citada cláusula de la Escritura de Préstamo Hipotecario, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma 2.- Se condena a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (1.648,64 €). Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 lec . 3.- Se declara la nulidad de la cláusula litigiosa relativa al vencimiento anticipado contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; eliminando la citada cláusula de la escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma. 4.- Una vez firme la presente, líbrese mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de Préstamo Hipotecario con fecha 20 de noviembre de 2008 suscrita ante el Ilustre Notario Don Carlos Remacha Tejada con número 919 de su protocolo. 4. Con expresa condena en costas a la parte demandada'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito oponiéndose al recurso o impugnando la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 20 de diciembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder de la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se solicita por la actora la nulidad de la cláusula quinta incluida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 20 de noviembre de 2008 que impone a la prestataria el pago de todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de las escrituras, modificación y ejecución del contrato, así como por la constitución, conservación y cancelación de la garantía , siendo también a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, solicitando se condene al BBVA a reintegrarle todas las cantidades abonadas en aplicación de la misma 740,12 € gastos de notario, 145,36 € registro de la propiedad; 3.360 € impuesto de actos jurídicos documentados; 305,08 € de gestoría y 458,20 por tasación ) 5. 008,76 € en total, más intereses legales desde la fecha de abono de cada una de ellas, con imposición de costas procesales.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda en cuanto declara la nulidad de cláusula quinta sobre imputación de gastos genéricos al prestatario y condena al banco a abonar al actor todas las cantidades reclamadas - salvo el impuesto de AJD por desistimiento de la actora -, más intereses legales desde cada abono, con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Contra tal sentencia se alza el banco demandado mostrando su disconformidad parcial con el pronunciamiento de la sentencia recurrida referente a la nulidad de la cláusula quinta de gastos de formalización de la escritura de hipoteca, así como en lo que respecta a los efectos de la declaración de nulidad considerando improcedente su condena al pago de los gastos de Notaría, Gestoría y tasación por importe de 1503,28€ como también respecto de la condena a los intereses computados desde cada uno de los pagos, así como con la imposición de las costas procesales.



SEGUNDO .- Sobre la abusividad de la cláusula genérica e indiscriminada de gastos a cargo del prestario, este Tribunal ya se ha pronunciado sobre su nulidad en varias ocasiones y en consonancia con la doctrina de la STS 705/2015 de 23 de diciembre .

La citada cláusula es una verdadera condición general de la contratación que como se sabe son aquellas cláusulas predispuestas por una de las partes y destinadas a su incorporación a una multitud de contratos que pertenezca al mismo tipo o clase, que en este caso son los préstamos hipotecarios. Se cumplen en la cláusula los requisitos establecidos por el artículo 1.1 de la Ley 7/1998 según el cual: son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

La sentencia de 23 de diciembre de 2015 confirmó la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula similar a la de autos, señalando que la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

Así, pues siguiendo la doctrina del TS, debe reputarse abusiva y por ello nula de pleno derecho, una cláusula contractual no negociada individualmente que en un contrato de préstamo hipotecario impone al prestatario consumidor de forma genérica e indiscriminada todos los gastos e impuestos que genera el préstamo hipotecario, imponiéndole gastos que no le hubiera correspondido abonar de no haber mediado tal cláusula. La falta de equilibrio se caracteriza porque ante la alternativa de que sea una parte, o la otra, o las dos las que paguen cada uno de los gastos derivados del préstamo, se adopta la solución de imponerlos a una sola de ellas, que es precisamente la más débil en la posición contractual en la medida en que no ha tenido capacidad para modificar el tenor de esta estipulación..



TERCERO .- La consecuencia jurídica de una cláusula declarada abusiva es que la misma el nula de pleno derecho y se debe tener por n opuesta ( artículo 83 del Real Decreto legislativo ( 1/2007 ), y como tiene dicho el TJUE, entre otras en Sentencia de 21 de diciembre de 2016, una cláusula abusiva no debe ser vinculante para el consumidor, y no debe por ello producir efecto jurídico alguno, debiéndole consumidor a quien se ha impuesto ser restituido en la situación fáctica y jurídica que tuviese de no haber sido impuesta tal cláusula Ahora bien, sobre las consecuencias de la nulidad de la cláusula sobre gastos que se decreta, también se ha pronunciado este Tribunal en el sentido que no es aplicable el art. 1.303 del CC , dado que estamos ante pagos no realizados al banco sino a terceros (el notario, el registrador, etc.), y por lo tanto la nulidad no genera la consecuencia directa que el banco tenga que devolver lo pagado por razón de tal cláusula, pues el banco no ha cobrado ninguna cantidad. No obstante siendo la consecuencia de la nulidad de una cláusula abusiva que la misma no debe ser vinculante para el consumidor a quien se ha impuesto la misma, y que debe restituirse a la situación existente de no haberse aplicado la cláusula, es consecuencia obligada de la nulidad por abusividad que el banco sea condenado a pagar al prestatario aquellas cantidades que éste se vio obligado a pagar por la aplicación de la cláusula y que de no haber mediado ésta no hubiera tenido que pagar por corresponder su pago al banco, con lo cual se elimina el enriquecimiento injusto producido, dado que ha tenido lugar un desplazamiento patrimonial (los pagos realizados por el prestatario de los gastos) que carece de causa que lo legitime o ampare (la cláusula de gastos es nula y se tiene por no puesta) lo cual ha empobrecido al prestatario que ha realizado el pago que no le corresponde realizar, y ha enriquecido al banco prestamista dado que no ha realzado los pagos que le hubiera correspondido efectuar de no haber mediado la cláusula. Tal argumentación, permite reclamar contra el banco prestamista el abono de las cantidades pagadas por el prestatario cuando tales cantidades no eran debidas por éste y lo eran por el banco, pero no permite la reclamación de los gastos que si eran debidos por el prestatario, es decir gastos que el prestatario tenia obligan de pagar al margen de la cláusula gastos, o dicho de otra forma a los gastos que hubiera pagado de no haber existido la cláusula de gastos Por ello, procede examinar qué gastos concretos correspondía efectuar al banco en vez del prestatario, y en tal caso condenar al mismo a reintegrar su importe al prestatario, que obviamente no podrá reclamar aquellos gastos pagados que de no haber mediado la cláusula también le hubiera correspondido pagar, y todo ello en consideración de tres parámetros: primero, la normativa sectorial que regula de forma específica el gastos y establece quien debe afrontarlo; segundo, la parte que por verse favorecida por el mismo tiene interés directo en su realización, y tercero el principio de reciprocidad de intereses, en favor del cual deben resolverse las dudas interpretativas en los contratos onerosos, según dispone el art. 1.289 del Código Civil , teniendo asimismo en consideración lo dispuesto en art. 1.138 del CC para el caso de obligaciones en que existan dos o más deudores, en el sentido que la deuda se entenderá dividida en tantas partes iguales como deudores existan.

Conclusión que ha venido a ser confirmada por la sentencia nº 148/2018 de 15 de marzo , que señala que un vez declarada nula por abusiva la cláusula inserta en una escritura de préstamo hipotecario que impone de modo general e indiscriminado al prestatario todos los gastos derivados del otorgamiento y el registro de la hipoteca, se debe estar a los gasto concreto generados para determinar si los mismo deben ser abonados por el prestario o por el banco prestamista.



TERCERO .- Como en este caso el Banco es el único que apela la sentencia y se le ha condenado a devolver los gastos de Notario, Registro de la Propiedad, los gastos de gestoría y gatos de tasación, nos ceñiremos a la cuestión de a quién consideramos la persona obligada al pago de tales gastos.

Respecto de los gastos de Notario , la sentencia apelada ha concedido la cantidad reclamada de 740,12 €. Se aparta del criterio reiterado de esta Audiencia Provincial que concede solo el 50%, entre otras sentencias 30/2018, 1 de febrero. Se estima en este punto el recurso y el banco debe abonar al actor la suma de 370,06 € A este respecto conforme lo dicho en otras sentencias, hemos de señalar que el Arancel de los Notarios está regulado por el Real Decreto 1.426/1989, de 17 de noviembre, que en su regla sexta señala: 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieran requerido la prestación de las funciones o servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueran varios, a todos ellos solidariamente'. No consta que una de las dos partes haya requerido de forma exclusiva los servicios del Notario que autorizó la escritura, y el hecho que ésta se otorgase según minuta aportada por la entidad financiera no implica que ésta sea quien requiere en exclusiva la intervención notarial, siendo perfectamente posible que ambas partes soliciten la intervención del Notario para redactar una escritura conformada por las condiciones generales de la contratación predispuestas por el banco prestamista. Entra por ello en juego la regla del interesado en el otorgamiento de la escritura notarial que formaliza el préstamo hipotecario, y aquí hemos de señalar que ambas partes están interesadas en su otorgamiento, la entidad financiera en cuanto que con la misma obtiene un título ejecutivo que unido a su inscripción la permite acudir a un procedimiento especial de ejecución en caso de impago del préstamo, y el prestatario en cuanto que con la misma puede obtener un préstamo hipotecario con el cual conseguir financiación para comprar su vivienda habitual, siendo obvio por otra parte que en con el préstamo hipotecario los intereses remuneratorios a pagar son más bajos que un préstamo personal que no precisa del otorgamiento de escritura. Por ello rige el principio de reciprocidad de intereses y ambas partes deben quedar obligadas a pagar por su mitad la minuta del Notario que autoriza la escritura del préstamo hipotecario, y ello conforme lo dispuesto en los arts. 1.289 y 1.138 del CC .

Sobre los gastos registrales , la sentencia concede el 100% de los reclamados. La decisión es conforme con el criterio de esta Audiencia Provincial Se mantiene la condena a la devolución de 145,36 €.

El Arancel de los Registradores de la Propiedad aparece regulado por el Real Decreto 1.427/1989, de 17 de noviembre, que en su regla octava señala que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a las personas que hayan presentado el documento...' Pues bien, la hipoteca en cuanto derecho real o gravamen que garantiza el préstamo concedido se inscribe a favor de la entidad financiera que concede el préstamo como prestamista y es por ello acreedora con la garantía de la hipoteca, siendo a su vez la principal interesada en tal inscripción con la cual queda garantizado su crédito, pues la inscripción de una hipoteca tiene carácter constitutivo, y su existencia y vigencia es requisito imprescindible para iniciar un procedimiento especial de ejecución hipotecaria contra el deudor moroso que ha incumplido el préstamo. No obstante, hemos de señalar que la hipoteca también favorece e interesa al prestatario, pues gracias al gravamen que representa y que garantiza el cumplimiento del préstamo, el prestatario tiene la opción de obtener financiación para adquirir su vivienda, y sin la misma, ora no tendría acceso a tal financiación ora el préstamo personal que se le concedería tendría un interés más elevado, pues como es sabido sin hipoteca hay mayor riesgo y a mayor riesgo el interés a pagar aumenta, por lo cual no sería abusiva una cláusula que repartiese por partes iguales el pago de los gastos registrales. No obstante, ello, siendo nula por genérica y omnicomprensiva la cláusula que impone al prestatario todos los gastos derivados del préstamo, en aplicación del Arancel de Registrador los gastos registrales por la inscripción de la hipoteca deben imponerse al banco acreedor en favor del cual se ha inscrito, debiéndose por ello confirmar el criterio de la juzgadora de instancia.

Respecto de los gastos de gestoría que la sentencia de instancia condena a pagar al Banco en su integridad, también sigue el criterio de esta Audiencia Provincial. Se condena al Banco al pago de 305,08 €.

Al ser prestados por una empresa privada no existe normativa que los regule, correspondiendo su pago a quien contrata los servicios de la misma, debiendo presumirse que es la entidad financiera por ser la primera interesada en que se gestione tanto la liquidación del correspondiente impuesto y la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, debiendo señalarse que estamos ante un servicio privado que no es necesario, pudiendo el prestatario asumir personalmente tales tareas de gestión, que no implican gran complejidad como para requerir los servicios de un profesional, o contratar tales servicios con una gestoría de su elección, que puede cobrar honorarios menores, debiendo por lo dicho considerase que estamos ante la imposición al consumidor de un servicio complementario o accesorio no solicitado por el mismo, y que como tal está contemplada por el art. 89-4 del Real Decreto Legislativo 1/2007 como cláusula abusiva.

Sobre la factura de los gastos de tasación, la sentencia concede todo lo pedido en la demanda (458,20 €), contraviniendo nuestro criterio reiterado de conceder la # de estos gastos de tasación. Se revoca en este punto y se debe reintegrar al actor en la suma de 229,1 €.

Estamos ante un gasto necesario para constituir una hipoteca en garantía de un préstamo, pues para inscribir la hipoteca es preciso tasar la finca hipotecada. Estimamos que tanto el banco prestamista como el prestatario están interesados en la tasación, pues a ambos beneficia la hipoteca, por lo cual debe regir al igual que en los gastos notariales el principio de reciprocidad, debiendo ser asumidos los gastos de tasación por ambas partes, pagando cada una la mitad de los mismos.

Por todo lo expuesto, en orden a los gastos de formalización de la escritura de préstamo hipotecario procede la estimación parcial del recurso formulado por el BBVA y en consecuencia se condena al Banco a que abone a la actora la suma total de 1.049,7 €, más el interés legal devengado por dichas cantidades desde la fecha de su abono por los prestatarios, que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia, y hasta su completo pago.

Y es que igualmente debe confirmarse la sentencia respecto del devengo de los intereses procedentes.

La cantidad que el banco debe reembolsar al prestatario por ser gastos que hubo de haber asumido, devengan el interés legal del dinero desde la fecha que fueron abonados por el prestatario de forma indebida, pues si bien es cierto que hemos dicho que en este caso no es de aplicación el art. 1.303 del CC , hemos de considerar con ello se resarce al prestatario del perjuicio causado por la asunción de un pago indebido que no debía haber hecho, y se consigue restablecer al mismo en la situación que hubiera existido de no haber mediado la cláusula abusiva y haber asumido el banco los gastos que le corresponden, que es en definitiva lo que se persigue con la anulación de una cláusula abusiva, que debe ser privada de todo efecto vinculante para el consumidor adherente.

Cuarto.- al estimarse parcialmente el recurso y la demanda no se hace expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias ( artículo 394.2 y 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'BANCO BILBAO VIZCAYA, ARGENTARIA, S.A.', contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos , en el juicio ordinario 808/2017, procede su revocación parcial en el sentido de condenar al BBVA a que abone al actor la suma total de 1.049,7 € confirmando en lo demás la resolución recurrida y sin expresa imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y /o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma.Sra. Magistrada-Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.