Sentencia CIVIL Nº 463/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 412/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 412/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 147/2017
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 463
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 12 de noviembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 412/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 147/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud
de demanda de don Rafael y doña Fátima , representados por el procurador don Javier Fraile Mena y
defendidos por el letrado don José María Ortiz Serrano; contra Banco Popular Español, S.A. , representado
por la procuradora doña Encarnación Ceres Hidalgo y defendido por el letrado don Javier Krauel Conejo .

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 8 de enero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de DON Rafael y DOÑA Fátima , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. , y en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula novena contenida en la escritura de compraventa con subrogación y ampliación modificativa de préstamo hipotecario de 15 de junio de 2015, otorgada ante el Notario de Granada don Gonzalo López Escribano, con número de protocolo 1.032.

2.- Condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a estar y pasar por dicha declaración y a eliminar la citada cláusula del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por la anterior declaración.

3.- Condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., a abonar a don Rafael y doña Fátima la cantidad de SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (677,83 euros), más los intereses legales desde la fecha de cobro de cada una de las cantidades objeto de la condena y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC , hasta su completo pago.

4.- Desestimo las restantes pretensiones de la demanda.

Todo ello sin efectuar expresa condena en costas, debiendo satisfacer cada parte las suyas y las comunes por mitad'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 24 de mayo de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 11 de junio de 2018 se señaló para votación y fallo el día 8 de noviembre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO: La impugnación de la cuantía del procedimiento.

El primer motivo de recurso de la parte demandante gira en torno a la cuantía del procedimiento y si bien es cierto que en el fundamento jurídico 6º de su demanda se fijó la cuantía como indeterminada, conforme a lo dispuesto en el art. 253.3 LEC , ' toda vez que se ejercita como principal, una acción puramente declarativa de nulidad de cláusulas abusivas cuyo impacto económico es inestimable e indeterminable en este momento ', olvida que en la audiencia previa ante la impugnación planteada de contrario en el escrito de contestación a la demanda, la propia parte actora fijó la cuantía en la suma de 2.756,26 euros En estas condiciones, el motivo debe ser rechazado de plano, puesto que la cuantía así fijada no le puede resultar desfavorable ( STS 582/2016, de 30 de septiembre ); sin olvidar que como venimos entendiendo, como la cuantía del procedimiento no es un punto sobre el que la sentencia deba pronunciarse, la controversia no puede tener acceso a la segunda instancia a través del recurso de apelación.

Como señala el art. 255.2 LEC , en el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio, en los términos previstos en el art. 422 del mismo texto legal . Pero cuando la cuantía no tiene reflejo en el procedimiento a seguir, al prever la ley la tramitación de un juicio ordinario en atención a la naturaleza de la cuestión litigiosa, de conformidad con el art. 249.1.5º LEC , la posible discusión sobre la cuantía litigiosa queda circunscrita a la repercusión que pudiera tener en relación con las costas del procedimiento, en cuyo incidente habrá de valorarse y resolverse la corrección de la cuantía apuntada por la parte actora e impugnada por la entidad demandada, a los efectos de determinar, junto con otros parámetros, la tasación de costas a que eventualmente hubiera lugar.



SEGUNDO: Como posteriormente al recurso de apelación la parte actora ha desistido de su pretensión a que fuera condenado el Banco a abonarle el impuesto de actos jurídicos documentos, la cuestión debatida ha quedado reducida a la imposibilidad de integración de las cláusulas declaradas abusivas, la preceptiva restitución de las cantidades abonadas por todos los conceptos, la condena al Banco a la restitución de la totalidad de los gastos de notaría y al pago de las costas ocasionadas en primera instancia.

Alegaciones que no pueden prosperar en su totalidad pues declarada la nulidad de la cláusula de gastos del contrato, procede a continuación examinar el alcance de la restitución solicitada, teniendo en cuenta que, eliminada la aplicabilidad de la estipulación declarada nula, deberá determinarse quién por Ley, al no existir pacto, debe afrontar el pago correspondiente, para así determinar la procedencia de la restitución reclamada.

En este sentido se ha pronunciado el TS en la sentencia nº 147/2018, de 15 de marzo : ' 4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación '.

Sobre los aranceles notariales la sentencia dictada en primera instancia desestima la reclamación de 1.284,18 euros, pues para acreditar este importe se aporta una factura del Notario por un total de 1.527,69 euros por el contrato de compraventa, la subrogación en el préstamo y por otras modificaciones del préstamo y requerida la parte actora en la audiencia previa para que determinara el importe concreto de aranceles notariales por este último concepto, no le reconoce ninguna cantidad ante la imposibilidad de concretar el importe.

Sin embargo una nueva valoración de la prueba y análisis de la factura, permite comprobar que en la misma se distinguen los aranceles aplicados por la compraventa, la subrogación y la modificación posterior del préstamo y por ésta última intervención el notario aplica unos honorarios de 93,57 euros; por ello, de conformidad con el criterio que venimos manteniendo desde la sentencia dictada el 22 de diciembre de 2017 (rec. 557/2017 ), en la que consideramos que el Banco debe abonar la mitad de los honorarios del notario por el otorgamiento de la escritura, como los aranceles aplicados por la ampliación del préstamo suponen el 21% del total de los honorarios, en esta proporción debe participar de la factura en la que se incluyen otros conceptos como son las copias y los folios, lo que supone imputarle al Banco la mitad de esa proporción, es decir, 160,40 euros.



TERCERO: La no condena en costas en primera instancia se ajusta al art. 394.2 LEC , al haber sido estimada la demanda sólo parcialmente.

Como establecen las STS de 28 de febrero de 2006 y 30 de noviembre de 1996 , analizando la consecuencia en cuanto a costas del rechazo de una petición accesoria -en tal caso se trataba de intereses-, dada la importancia económica de lo dejado de percibir, debe provocar, como establece la primera de las resoluciones del Tribunal Supremo, que exista una estimación parcial de la demanda, que obligaba a aplicar, en cuanto a las costas de primera instancia, el art. 394 LEC , en su párrafo segundo y no el primero.

Por tanto, dado que la petición de mayor trascendencia económica dirigida a la restitución de lo pagado por impuesto de Actos Jurídicos Documentados no se estima, ni tampoco la reclamación de más de 1.200 euros por los aranceles notariales, entendemos que no existe estimación sustancial de la demanda.

En cuanto a las costas del recurso será de aplicación el art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por don Rafael y doña Fátima y revocamos parcialmente la sentencia dictada el 8 de enero de 2018, en el juicio ordinario nº 147/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, y condenamos a Banco Popular Español, S.A., a pagar por la declaración de nulidad de la cláusula de gastos la cantidad de 838,23 euros , confirmando el resto de la sentencia, sin hacer condena por las costas del recurso y la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.