Sentencia CIVIL Nº 463/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2419/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/009436
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0009436
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2419/2018 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 668/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Nazario
Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS ARBE MATEO
Abogado/a / Abokatua: JUAN JOSE QUEVEDO RUIPEREZ
Recurrido/a / Errekurritua: Laura y Leticia
Procurador/a / Prokuradorea: OLGA MIRANDA FERNANDEZ y OLGA MIRANDA FERNANDEZ
Abogado/a/ Abokatua: JOSE ANTONIO FERNANDEZ IMAZ y JOSE ANTONIO FERNANDEZ IMAZ
S E N T E N C I A Nº 463/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº
668/2016 sobre acción negatoria de servidumbre y otras del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia-
San Sebastián, a instancia de D. Nazario (apelante - demandado), representado por el Procurador D. Jesús
Arbe Mateo y defendido por el Letrado D. Juan José Quevedo Ruipérez, contra Dª Laura y Dª Leticia
(apeladas - demandantes), representadas por la Procuradora Dª Olga Miranda Fernández y defendido por el
Letrado D. Juan José Quevedo Ruipérez; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8 de febrero de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 8 de febrero de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Olga Miranda Fernández actuando en nombre y representación de Dña. Laura y Dña. Leticia , y dirigido por el Letrado D. José Fernández Imaz, contra D. Nazario , representado por el Procurador D. Jesús Arbe Mateo y defendido por el Letrado D. Juan José Quevedo Ruipérez; y debo DECLARAR y DECLARO 10.- La obligación del demandado de permitir el acceso a la cubierta de los locales de mis mandantes que se usa como terraza anexa a la vivienda de PASEO000 , Nº NUM000 , piso NUM001 NUM002 de Donostia- San Sebastián, con el fin de permitir llevar a cabo las obras de reparación e impermeabilización de la cubierta de la finca propiedad de mis mandantes.

1.- Que la finca propiedad de mis representadas (DOC. Nº 2) no está gravada con ninguna servidumbre de aguas residuales a favor de la finca propiedad del demandado, el Sr. Nazario .

2.- La obligación del demandado de retirar, a sus expensas, todo el mobiliario, plantas, enseres, suelo de madera y la estructura que lo soporta, para permitir la realización de las obras de reparación antedichas.

3.- La obligación del demandado de retirar de la cubierta de la propiedad de las demandantes y, a sus expensas, las actuales estructuras de ladrillos que el instaló para soportar su suelo de tarima, dejando la cubierta de la propiedad de mis mandantes libre y expedita, de tal manera que permite el libre discurrir del agua de pluviales sobre dicha superficie para permitir su correcta evacuación.

4.- La obligación del demandado para que si pretende instalar nuevamente la terraza, lo haga de tal manera que no perjudique con sus apoyos o cierres la cubierta propiedad de las demandantes, y el libre discurrir el agua de lluvia sobre la misma, debiendo presentar previamente al Juzgado un detallado Proyecto de como pretende realizar esa actuación al objeto de que en ejecución de Sentencia, sea autorizada previamente por el Juzgador, para garantizar así que no se perjudica nuevamente la propiedad de las actoras.

5.- Se declare la obligación del demandado de limpiar regularmente la cubierta, levantando la tarima de la terraza si la volviera a colocar, dejando la cubierta libre de suciedad, hojas o cualquier otro resto o desperdicio para que el agua de lluvia pueda discurrir libremente sobre la misma.

6.- La obligación del demandado de retirar y desconectar de forma definitiva, el tubo de aguas negras que proveniente de su vivienda, y discurriendo sobre la cubierta, ha conectado con la bajante de pluviales que recoge el agua de la cubierta de la finca de las demandantes.

7.- La obligación del demandado de abonar el coste de las reparaciones precisas para limpiar las humedades causadas en el interior de la propiedad de las demandantes, en particular, pintura, desconchados, mohoso, yesos, saneamientos-, para dejar dichas dependencias a su estado anterior; fijándose este importe en la cantidad de MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (1.149,50 euros) (DOC. Nº 25).

8.- La obligación del demandado de abonar como indemnización de daños y perjuicios sufridos por las actoras, la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (4.876,30 euros) (DOCS. 26 y 27) que se corresponde con el coste de reparación de la cubierta.

9.- Y CONDENAR y CONDENO al demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

1.- Y CONDENAR y CONDENO al demandado al pago de las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 24 de septiembre de 2018.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, de la demanda interpuesta por Dª Laura y Dª Leticia frente a D. Nazario , se alza el recurso de apelación formulado por el Sr. Nazario en solicitud de que se dicte nueva resolución revocando la sentencia de instancia y desestimando íntegramente la demanda presentada con condena a la parte actora al abono de las costas del procedimiento.

La parte apelante alega para fundamentar el recurso, en síntesis, las consideraciones siguientes: 1.- Incongruencia de la sentencia en relación a la prueba practicada y la conclusión para la estimación de la demanda. Ni por el actor, ni por los peritos, ni por nadie, se ha señalado que el enganche de la recogida de las aguas de la cocina sea el que ocasionó los problemas que las actoras tienen en la actualidad en el local.

2.- La petición de obligar al Sr. Nazario a permitir el acceso a la cubierta para llevar a cabo las obras de reparación e impermeabilización de la cubierta de la finca de las actoras está fuera de lugar, porque aquél siempre ha estado dispuesto a ello. Lo que está fuera de lugar es que sea el Sr. Nazario quien abone el importe de los trabajos.

3.- Y lo mismo cabe decir respecto de la obligación del Sr. Nazario de retirar a sus expensas el mobiliario, suelo de madera y estructura que lo soporta, para permitir la realización de las obras de reparación.

La sentencia estima la pretensión de las actoras no dando contestación, ni explicación, a las alegaciones de su representado.

4.- Respecto a la obligación del Sr. Nazario de retirar de la cubierta las estructuras de ladrillos para soportar el suelo de tarima, la solución de la terraza portable ejecutada en 2008 contó con el certificado de idoneidad de la empresa que realizó los trabajos y el visto bueno de la familia Maximo , por lo que no existe tal obligación para el Sr. Nazario . Esos ladrillos no son los causantes de las humedades y filtraciones del local, y así lo corroboran los peritos Sres. Cosme y Edemiro . Los problemas de humedades y filtraciones de los locales derivan de un deterioro de la cubierta y de la tela asfáltica que la cubre, derivada de su antigüedad.

Nada dice la sentencia al respecto.

5.- En relación a la obligación de instalar nuevamente la terraza de tal manera que no perjudique con sus apoyos la cubierta propiedad de las actoras, el argumento sería el mismo que para el apartado anterior.

6.- Por lo que respecta a la obligación del demandado de limpiar regularmente la cubierta, dejando la misma libre de suciedad, hojas, para que el agua pueda discurrir libremente, el mantenimiento, limpieza de la terraza ha sido realizado por el Sr. Nazario sin problema alguno de manera idónea. Ninguno de los peritos intervinientes ha puesto de manifiesto que sea la ausencia de limpieza o una defectuosa limpieza el origen de las humedades y filtraciones. La petición de la demanda debe rechazarse porque resulta un contrasentido.

7.- Es evidente la existencia de la servidumbre de aguas desde el año 2008 en que el Sr. Nazario acometió las obras de rehabilitación de la vivienda. La conexión contaba con todas las autorizaciones administrativas, como lo prueba que las denuncias interpuestas en el Ayuntamiento de San Sebastián fueron archivadas, concediéndose la oportuna licencia. Que la servidumbre estaba autorizada por los propietarios del local inferior quedó acreditado con la prueba testifical del Sr. Maximo , lo que corroboró el gerente de COCINAS URIARTE, que colocó la tubería. Además, existen actos propios de las actoras, evidenciando el documento nº 11 de la demanda que sabían perfectamente de la existencia de la servidumbre, extremo conocido antes de la compara de los locales, como evidencian las denuncias presentadas en el ayuntamiento en el año 2008.

8.- Respecto a la obligación del Sr. Nazario de abonar la cantidad de 1.149,50 € en concepto de pintura para limpiar las humedades interiores del local de las actoras, las humedades que padecen las actoras en su local no son consecuencia de una acción u omisión del Sr. Nazario . El local en un momento determinado era un garaje sin habitabilidad ni condiciones mínimas. Si la impermeabilización de la terraza estaba deteriorada por el paso del tiempo, ello incumbe a la propiedad, esto es, a las actoras. Como se ha expuesto, la sentencia equivocadamente estima dicha pretensión señalando que las humedades son consecuencia del enganche de la tubería de la cocina a la bajante de pluviales.

9.- Por lo que se refiere a la obligación del demandado de abonar la suma de 4.876,30 € en concepto de daños y perjuicios, la obligación de reparar la cubierta, de impermeabilizar la misma y de realizar todos los trabajos accesorios es de las actoras, propietarias de los locales. El retraso en los trabajos de reparación de la impermeabilización de la cubierta es imputable a las actoras. El Sr. Nazario no tiene responsabilidad alguna que le sea imputable en las humedades de los locales.

La representación de Dª Laura y Dª Leticia se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación íntegra y la condena a la parte apelante a las costas de la alzada.



SEGUNDO.- Vistos los términos de la demanda formulada por las actoras, tres son las cuestiones que se suscitan, a saber: 1.- Determinación de una serie de obligaciones para el demandado Sr. Nazario por razón de su condición de titular del derecho de uso del espacio de cubierta propiedad de las actoras en orden a permitir el acceso de las propietarias para llevar a cabo la reparación de la cubierta, así como respecto a las condiciones que debe mantener la terraza instalada por él para no afectar a la estanqueidad de la cubierta y el mantenimiento de dicho elemento; 2.- Determinación de la existencia o no del derecho de servidumbre de aguas residuales a favor del demandado que le permite conectar el tubo de desagüe de aguas del fregadero y lavavajillas de la cocina de su vivienda a la bajante de pluviales que recoge el agua de la cubierta de la finca de las actoras; 3.- Determinación de la existencia o no de la responsabilidad del demandado por su actuación y si ésta ha provocado daños en la finca de las actoras, así, como en su caso, la cuantificación de los mismos.

La sentencia de instancia declara una serie de obligaciones del demandado en los términos interesados en la demanda (si bien existen discordancias numéricas entre las peticiones de la demanda y los pronunciamientos de la sentencia y éstos, al trascribir los términos de la demanda, utilizan equivocadamente expresiones propias del demandante); concluye que no existe derecho de servidumbre de aguas; y estima la reclamación por responsabilidad civil concluyendo, a la vista de la prueba pericial practicada, que 'las filtraciones de agua (de lluvia y residuales) se producían, no ya por la configuración de la cubierta-terraza, ni la estructura que la sujeta, pero sí por la mala canalización de las aguas negras del demandado, a (sic) lo que unido a las aguas pluviales, que colaboran en la causación de los daños padecidos por las actoras'.

1.- Por lo que respecta a la primera cuestión objeto de debate, no resulta controvertido que las actoras son titulares de la cubierta en la que se asienta la terraza construida por el demandado, quien únicamente tiene derecho de uso sobre aquélla. El demandado no discute el derecho de las actoras a acceder a la cubierta-terraza controvertida, ni su obligación de retirar a su costa la terraza para posibilitar la reparación de la cubierta, así como de mantener limpia la misma. Sin embargo, el mismo se opone a la demanda y solicita su desestimación íntegra, lo que no se entiende, pues lo lógico es que se hubiera allanado parcialmente a la misma.

Visto lo anterior, procede confirmar la parte dispositiva de la sentencia respecto a los pronunciamientos 10 y 2 de la misma, así como respecto del 5, en su primer apartado, máxime cuando no hay objeción por parte del Sr. Nazario a su obligación de limpiar (tampoco consta que dicha obligación haya sido incumplida por éste). La sentencia rechaza implícitamente el pronunciamiento alternativo interesado en el apartado 6 de la demanda de que el demandado permita el acceso a la cubierta-terraza a una tercera persona para que realice las tareas de limpieza y mantenimiento y ello no ha sido impugnado por la parte actora.

En relación al pronunciamiento 3, el informe pericial del Sr. Cosme pone de manifiesto la necesidad de que el agua corra por la cubierta y desagüe proponiendo la adopción de soluciones que minimicen la retención de agua por parte de nuevas fábricas aligeradas (con fábricas esviadas) o sustitución de las mismas con elementos de apoyo aislados de plástico o similar, consideración ésta que estima totalmente lógica y razonable con el fin de garantizar que la estanqueidad que se obtenga con la rehabilitación de la cubierta no se vea mermada o afectada por los elementos que se instalan en ella provocando el estancamiento del agua o la perdida de impermeabilización de la cubierta por la forma en que se instalan. Ahora bien, resulta fuera de lugar la exigencia al demandado de presentación de un detallado proyecto que deba ser autorizado previamente por el Juzgador en trámite de ejecución de sentencia, tal y como interesa en el extremo 5 de su demanda.

Si la parte actora consideraba que la instalación de la terraza por parte del demandado debería realizarse con arreglo a proyecto pudo haberlo presentado ella junto con su escrito demanda o precisar sus exigencias técnicas en la misma, sin que sea admisible dejar para ejecución de sentencia aquello que pudo haberse establecido en la demanda. Por ello, se confirma el pronunciamiento 4 de la sentencia (que comprende la obligación que se pretende imponer en el tercero), pero excluyendo la obligación de presentación previa de proyecto de instalación de la terraza.

2.- Por lo que respecta al ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, el pronunciamiento de la sentencia de instancia (pronunciamiento 1 de la sentencia) se considera ajustado a derecho por las razones que se expondrán seguidamente (y, en consecuencia, también el pronunciamiento 6 de la sentencia).

La acción negatoria de servidumbre tiende a defender la propiedad contra quien sin título trata de ejercitar sobre ella un derecho real de servidumbre. En la acción negatoria es la parte demandada la que sufre la carga de la prueba de acreditar la adquisición, por el título que fuere, de la servidumbre que la parte contraria le niega (así, entre otras, STS de 11 de julio de 2014 ), pues en esta materia se ha de partir del principio de la libertad del fundo.

La calificación de la servidumbre determina el modo de constitución de la misma, esto es, su forma de adquisición por parte del dueño del predio dominante, por lo que, tratándose de una tubería de aguas residuales que discurre por debajo de la estructura de la terraza colocada por quien tiene el derecho exclusivo de la misma, ha de calificarse como continua y no aparente ( art.539 CC ). En todo caso, no es objeto de controversia que para su constitución sea preciso título, pues la discrepancia se sitúa en si en el presente supuesto existe o no tal título, siendo importante destacar, como señala la STS de 11 de julio de 2014 , que un derecho real de servidumbre es muy distinto de la situación de hecho, es decir, de la mera tolerancia que ni siquiera afecta a la posesión.

Como expresa la STS de 13 de mayo de 2016 , con cita de la STS de 24 octubre 2006 : 'La doctrina científica viene definiendo el título constitutivo de la servidumbre a que se refiere el artículo 539 CC como cualquier negocio jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre, independientemente de su constancia documental, dado que la posibilidad de obtener mediante sentencia firme el reconocimiento de la existencia de la servidumbre (según se desprende del artículo 540 CC ) comporta la posibilidad de acudir a cualquier medio de prueba para la demostración de la existencia del título constitutivo. Así, a) según las SSTS de 26 de junio de 1981 , 8 de octubre de 1988 , 2 de junio de 1989 , 6 de diciembre de 1985 , 27 de febrero de 1993 , 30 de abril de 1993 , 20 de octubre de 1993 , 1 de marzo de 1994 , 24 de febrero de 1997 , 19 de julio de 2002 , 24 de marzo 2003 y 18 de noviembre 2003 , la exigencia de título contenida en los artículos 537 y 539 CC no condiciona el nacimiento de la servidumbre de una manera absoluta, pues se considera título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente; pero la voluntad constitutiva ha de ser expresa: se requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin y no es necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem [formal] que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado, siempre que conste bien clara la voluntad de los otorgantes; b ) cuando falte la prueba de una voluntad constitutiva de carácter expreso o en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo ( SSTS de 30 de octubre de 1959 , 8 de abril de 1965 , 30 de septiembre de 1970 , 8 de octubre de 1988 , 9 de mayo de 1989 , 27 de febrero de 1993 , 21 de diciembre de 2001 y 19 de julio de 2002 ); c ) la STS de 20 de octubre de 1993 , ratificando que por título no debe entenderse necesariamente un documento, rechaza la posibilidad de adquisición de la servidumbre sin que se acredite una contraprestación si el acuerdo de voluntades no consta en escritura pública, como exige con el rango de forma constitutiva el art. 633 CC para las donaciones.'.

Más recientemente reafirma tal doctrina las SSTS de 26 marzo de 2014, Rc. 589/2012 , y es que como se ha dicho, de forma unánime, la propiedad se presume libre y no se presumen las servidumbres ( SSTS de 25 marzo de 1961 , 23 de junio de 1995 y 22 de diciembre de 2008 ), ya que éstas constituyen una derogación del Derecho Común de la propiedad y, de ahí que en los contratos en los que se constituyen o se establece algún gravamen que afecte a la libertad de las fincas haya de estar bien expresa la voluntad de las partes sobre esos extremos ( SSTS de 4 de noviembre de 1987 y 13 de noviembre de 1929 )'.

Igualmente, como expresa la citada STS de 11 de julio de 2014 , 'la apariencia física externa no es título'.

Por último, debe quedar claro que única y exclusivamente se está examinando si el demandado tiene título que le legitime para constituir la servidumbre de aguas residuales que se niega de contrario, no si su actuación respeta la normativa municipal del Ayuntamiento de San Sebastián o las exigencias del Código Técnico de la Edificación.

Sentado lo anterior, en el caso de autos las actoras admiten conocer la existencia del tubo de desagüe desde septiembre de 2015 (hecho octavo de la demanda y carta dirigida al Sr. Nazario -documento nº 11 de la demanda-), sin que quepa retrotraer dicho conocimiento a una fecha anterior, pues la denuncia dirigida al Ayuntamiento de San Sebastián (documento nº 22 de la demanda) no se infiere que las mismas tuvieran conocimiento de la existencia de dicho tubo. Ahora bien, que las actoras conozcan dicho extremo no supone que exista título.

No consta acreditada la existencia de un negocio jurídico de constitución de la servidumbre. No figura recogida la misma en la escritura de compraventa de la edificación por parte de las actoras, ni en documento alguno (no consta si fue onerosa o gratuita, aunque no se indica que diera contraprestación alguna por ella).

Y los testigos tampoco prueban dicho extremo, pues, o bien ofrecen un testimonio de referencia o se trata de testigos que guardan relación con la parte que los propone y no son precisos. Así, D. Maximo manifestó que conoció que su hermano Narciso 'había dado permiso' a Nazario para que pusiera el tubo porque se lo habían dicho éste y su hermana, habiendo señalado previamente en el mismo interrogatorio que la autorización había partido de su hermana, que no era la titular del predio sirviente. Y el Sr. Porfirio , de COCINAS URIARTE, que instaló la cocina en el piso del Sr. Nazario , y colocó el tubo y lo embocó en el desagüe de pluviales, manifestó que engancharon el tubo donde les dijo el 'señor de abajo', un señor mayor del que no sabe su nombre. Por último, otro testigo de referencia, el Sr. Saturnino , niega que Narciso diese autorización para la colocación del tubo.

Y, en consecuencia, debe concluirse que no ha resultado acreditada la existencia del derecho real de servidumbre de aguas residuales mantenido por el demandado.

3.- Sin embargo, lleva razón la parte apelante cuando interesa la revocación de la sentencia por lo que respecta a los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a la acción de reclamación de daños y perjuicios ejercitada al amparo del art.1.902 CC .

Para que pueda prosperar la acción de responsabilidad civil al amparo del art. 1.902 del Código Civil resulta precisa la concurrencia de los tres requisitos siguientes: - Es necesario que se haya producido una acción u omisión negligente o culposa imputable a la persona a quien se reclama la indemnización, ejecutada por ella o por quien se deba responder de acuerdo con el artículo 1.903 del mencionado Código Civil .

- Es necesaria la producción de un daño de índole material o moral, que, en todo caso, ha de estar debidamente acreditado en su realidad y existencia. En consecuencia, hay que entender que para que tenga lugar el resarcimiento de daños reclamado es necesaria la prueba de los mencionados daños de forma categórica, sin que sean suficientes meras hipótesis o probabilidades.

- Como último requisito hay que destacar la necesidad de que exista una adecuada relación de causalidad entre la acción u omisión culposa y el daño o perjuicio reclamado. Con arreglo al principio de la causación adecuada, operativo en estos supuestos, es preciso que los resultados dañosos puedan imputarse causalmente al agente. La determinación de si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, es un elemento que debe ser valorado en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias concurrentes en el mismo.

De acuerdo con los términos de la demanda, el fundamento de la pretensión indemnizatoria se encuentra tanto en la actitud obstativa del demandado y el incremento de los daños de los daños generados por la demora, así como en la construcción por parte de éste de un sobresolado sobre la cubierta que 'coadyuda a que las aguas no se evaporen y se queden estancadas, provocando las humedades que han causado graves daños en el edificio' de las actoras, alegando igualmente a la existencia de un grave daño moral (situación incomodísima que les sume en constante zozobra e inquietud) -páginas 14 y 15 de la demanda, fundamento jurídico cuarto de la misma-.

En relación al segundo extremo, el primer informe elaborado por el perito de la propia parte demandante Sr. Cosme es claro y terminante al concluir en su apartado 3 que la causa de las goteras y la falta de estanqueidad no descansa en el actual entarimado ni en sus largueros metálicos, ni en las fábricas aligeradas que parcialmente los sostienen, por lo que no está acreditada relación de causalidad entre la actuación del demandado consistente en la instalación de la terraza y el daño por el que se reclama.

Y si el fundamento de la reclamación es el retraso del Sr. Nazario en facilitar el acceso para la realización de las obras de rehabilitación de la cubierta, la parte actora no ha acreditado en debida forma el daño causado. El daño que pueda haber ocasionado la demora provocada por la actuación del Sr. Nazario no se corresponde con el importe de la rehabilitación de la cubierta que es responsabilidad de las actoras. Se reclama, además, el importe de reparación de los daños en la propiedad de las actoras según presupuesto, pero sin desglosar qué porcentaje corresponde al daño causado por el deficiente estado de la cubierta, que no es imputable al Sr. Nazario , y qué porcentaje corresponde al retraso, debiendo recaer las consecuencias de esta deficiencia probatoria sobre la parte actora a la que le incumbe, como se ha expuesto, la prueba de la relación de causalidad entre el actuar del demandado y el daño.

Por último, y por lo que respecta al daño moral, debe señalarse que, como expresa la STS de 13 de abril de 2012 , el mismo 'se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial, bien mediante la aplicación de reglas especificas, como la del artículo 1591 del Código Civil , bien mediante las generales de responsabilidad contractual o extracontractual de los artículos 1101 y 1902 del mismo texto legal ... El daño moral, al igual que el patrimonial ha de ser probado, sin bien la dificultad estriba en la evaluación económica de perjuicios inmateriales y que pueden variar en función de la sensibilidad de la persona. La doctrina y la jurisprudencia ( SS TS 22-9-2004 y 10-3-2009 ) admiten su existencia, si bien con cautela para evitar reclamaciones injustificadas o amparadas en incumplimiento de escaso calado'. Y, en el caso de autos, sin descartar que la situación generada por el retraso en la realización de las obras de reparación de la cubierta provoque molestias a las actoras, no se ha demostrado que ello haya ocasionado en las mismas un sufrimiento psíquico susceptible de ser indemnizado.

Por todo lo cual, procede, con estimación parcial del recurso, revocar parcialmente la sentencia de instancia en los términos recogidos en la presente resolución.



TERCERO.- Por aplicación de lo preceptuado en el art.398.2 de la LEC , la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto determina que se no impongan a ninguno de los litigantes las costas derivadas del mismo.

Igualmente, la estimación parcial de la demanda determina, por aplicación del art.394.2 LEC , que, respecto de las costas de la instancia, cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

CARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Nazario contra la sentencia dictada el 8 de febrero de 2018 por la Ilma.Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián en autos número 668/2016, REVOCANDO la misma y, en su lugar, se dicta nueva sentencia por la que, con estimación parcial de la demanda interpuesta por Dª Laura y Dª Leticia contra D. Nazario , debemos declarar y declaramos: 1.- La obligación del demandado Sr. Nazario de permitir el acceso a la cubierta de los locales de las actoras Sras. Laura y Leticia que se usa como terraza anexa a la vivienda de PASEO000 , Nº NUM000 , piso NUM001 NUM002 de Donostia- San Sebastián, con el fin de permitir llevar a cabo las obras de reparación e impermeabilización de la cubierta de la finca propiedad de las actoras.

2.- Que la finca propiedad de las actoras Sras. Laura y Leticia no está gravada con ninguna servidumbre de aguas residuales a favor de la finca propiedad del demandado Sr. Nazario .

3.- La obligación del demandado Sr. Nazario de retirar, a sus expensas, todo el mobiliario, plantas, enseres, suelo de madera y la estructura que lo soporta, para permitir la realización de las obras de reparación antedichas.

4.- La obligación del demandado Sr. Nazario para que, si pretende instalar nuevamente la terraza, lo haga de tal manera que no perjudique con sus apoyos o cierres la cubierta propiedad de las demandantes, y el libre discurrir el agua de lluvia sobre la misma.

5.- La obligación del demandado Sr. Nazario de limpiar regularmente la cubierta, levantando la tarima de la terraza si la volviera a colocar, dejando la cubierta libre de suciedad, hojas o cualquier otro resto o desperdicio para que el agua de lluvia pueda discurrir libremente sobre la misma.

6.- La obligación del demandado Sr. Nazario de retirar y desconectar de forma definitiva, el tubo de aguas que proveniente de su vivienda, y discurriendo sobre la cubierta, ha conectado con la bajante de pluviales que recoge el agua de la cubierta de la finca de las Sras. Laura y Leticia ; y se condena al demandado Sr. Nazario a estar y pasar por las anteriores declaraciones, absolviendo al mismo del resto de los pedimentos formulados contra él en el escrito de demanda, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada derivadas del recurso de apelación interpuesto.

Devuélvase a D. Nazario el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2419/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.