Sentencia CIVIL Nº 463/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 522/2017 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2016/0001199
Recurso de Apelación 522/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Colmenar Viejo
Autos de Procedimiento Ordinario 168/2016
APELANTE: E.M.O. OBRAS CONSTRUCCIONES CONTRATAS Y PROYECTOS S.L.U.
PROCURADORA Dña. MARIA DEL MAR PINTO RUIZ
APELADO: ALTECABLE INSTALACIONES SL
PROCURADORA Dña. ARACELI GOMEZ-ELVIRA SUAREZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a trece de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
168/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Colmenar Viejo a instancia de E.M.O.
OBRAS CONSTRUCCIONES CONTRATAS Y PROYECTOS S.L.U. como parte apelante, representada por
la Procuradora Dña. MARIA DEL MAR PINTO RUIZ contra ALTECABLE INSTALACIONES SL como parte
apelada, representada por la Procuradora Dña. ARACELI GOMEZ-ELVIRA SUAREZ; todo ello en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
28/03/2017 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Colmenar Viejo se dictó Sentencia de fecha 28/03/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: ' QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por EMO OBRAS CONSTRUCCIONES, CONTRATAS y PROYECTOS SLU, representado por el Procurador Sr. Pinto Ruiz, contra ALTECABLE INSTALACIONES SL representados por el Procurador Sra. Gómez-Elvira Suárez, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LA ENTIDAD DEMANDADA DE LAS PRETENSIONES FORMULADAS CONTRA ELLA.

Todo ello con condena en cosas a la actora.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de E.M.O. OBRAS CONSTRUCCIONES CONTRATAS Y PROYECTOS S.L.U., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO.- El presente recurso trae causa del Juicio ordinario nº 168/2016 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Colmenar Viejo (JPI), promovido por EMO OBRAS CONSTRUCCIONES, CONTRATAS y PROYECTOS S.L.U. (en adelante EMO) contra ALTECABLE INSTALACIONES S.L. (en adelante ALTECABLE), sobre reclamación de 63.688,66 € más intereses legales , en concepto de trabajos realizados para la demandada.

Con fecha 28 de marzo de 2017 se dicta sentencia desestimatoria de la demanda. La juzgadora a quo entiende que la actora no ha justificado los metros de obra realizada ni los distintos conceptos de la misma; que las certificaciones (documentos 8 y 9 aportados con la demanda) no fueron ratificados en el acto del juicio, cuando además se trata de certificaciones que no son conformes con las realizadas por la entidad ELECNOR, elegida y aceptada por las partes para la realización de la dirección técnica de la obra. Concluye que no resultan probados los presupuestos de la acción ejercitada por la actora procediendo desestimar su pretensión y 'dado que no se formula reconvención por la parte contraria, sino únicamente compensación a los efectos del artículo 408 de la LEC , al resultar desestimada la demanda no procede hacer pronunciamiento sobre la misma'.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la demandante alegando como motivos los siguientes: 1.- Infracción de las normas del procedimiento al no haber admitido la prueba pericial aportada por la actora, con infracción de los artículos 337.1 y 338 de la LEC . Solicita su admisión en esta alzada.

2.- Incongruencia interna de la sentencia, infracción del artículo 218 de la LEC . Contradicción entre la fundamentación jurídica y el fallo, existencia de allanamiento tácito parcial de la demandada. Vulneración del principio general del derecho que prohíbe ir en contra de los propios actos . La demandada reconoció adeudar la cantidad de 24.113,48 € más IVA, lo que hubiera supuesto al menos una estimación parcial de la demanda en dicha cuantía. La demandada ha reconocido que contrató con la actora para la ejecución de la obra objeto de autos, que hubo conformidad con la ejecución de la misma, finalizada sin objeciones, y que la demandada no ha pagado nada por la ejecución de los trabajos, reconociendo adeudar por los mismos la cantidad antes indicada.

3.- Error en la valoración de la prueba , que articula en torno a los siguientes aspectos: a) Vulneración del art. 304 de la LEC , tras la incomparecencia del representante legal de la demandada para su interrogatorio. Los documentos 8 y 9 de la demanda no fueron impugnados expresamente por la parte contraria en el acto de la audiencia previa, donde se constata que únicamente se impugnaron expresamente los documentos 11 a 16, y que la certificación final de obra, documento 9, fue realizada por el representante legal de la actora, cuyo interrogatorio no fue solicitado, conforme a las partidas de obra y mediciones realizadas por el mismo sobre el terreno.

b) Ausencia de análisis de las partidas de obra que se consideraron hechos controvertidos por la demandada conforme a su informe pericial, obviando la totalidad de las testificales practicadas de ambas partes. A continuación estudia distintas partidas de la certificación aportada como documento 9 con la demanda con argumentos sobre su validez.

c) Critica la pericial de la parte contraria que entiende que incurre en manifiestos errores y carencias que ponen en entredicho su imparcialidad, y no desvirtúa los términos de la certificación de la demanda.

d) Error en la valoración de la prueba en la sentencia por cuanto ELECNOR no fue una entidad elegida y aceptada por las partes para la realización de la dirección técnica de obra, sino que fue impuesta por la promotora de la misma.

Concluye solicitando la estimación de la demanda, si bien la alegación quinta incluye la petición subsidiaria de que se acuerde al menos una estimación parcial de la misma por las partidas de obra reconocidas de contrario, así como todas aquellas que han sido acreditadas en base a la prueba practicada.

Recurso al que se opone la demandada que defiende la corrección de la sentencia cuya confirmación interesa. Niega que exista un allanamiento por su parte bastando con leer el suplico de la contestación donde se solicita la desestimación integra de la demanda, si bien indica que en todo caso, y siempre que quede probado dentro de la carga que exige la ley procesal a la actora, la cantidad que se deberá pagar nunca será la solicitada, sino 25.197, 91 €. No existe el allanamiento tácito puesto que debe ser expreso.



SEGUNDO.- La demanda parte del siguiente relato de hechos: que la actora fue contratada por la demandada para realizar determinadas obras de canalizaciones en la Comunidad de Madrid, aportando correo electrónico de 19 de febrero de 2014 donde se adjunta el presupuesto de precios y la contestación por ALTECABLE mostrando conformidad con los mismos. Las obras se comienzan a realizar en la calle Embajadores nº 203 y Sodio nº 2, trabajos que se finalizaron expidiéndose la correspondiente factura conforme a los precios pactados, que fue posteriormente abonada.

--Posteriormente se encargaron obras de mayor envergadura en la calle Bolívar 22 conforme a los mismos precios, donde comenzaron a surgir los primeros desacuerdos. Las obras se iniciaron el 28 de febrero de 2014 y en ese mismo día se remite de manera unilateral por la contraria sustitución de los precios pactados previamente reduciéndolos en un 4%, lo que en definitiva fue aceptado por la actora. El 12 de marzo de 2014 comunica la demandante la necesidad de que las obras finalicen el 21 de marzo de dicho año, autorizando a esta última a realizar todas las medidas necesarias para cumplir con dicho plazo, lo que motivó que se realizaran trabajos en días festivos. El 17 de marzo de 2014 se remite por la demandada una nueva modificación de los precios imponiendo condiciones abusivas, lo que no fue admitido por la actora. Así las cosas finalizados los trabajos se expide la correspondiente factura junto con el resumen de actuación y certificación correspondiente del 22 de abril de 2014 por correo electrónico, entregándose la factura personalmente el 25 de abril de dicho año (documentos 8, 9 y 10 de la demanda), factura que ha resultado impagada por importe de 62.968, 71 €.

--Por otro lado la demandada hizo suyo el sobrante de un material utilizado en la obra, TRITUBO 40 X3 VERDE, por el que se expidió la correspondiente factura de 719,95 €, precio costo, que tampoco ha sido satisfecho por ALTECABLE.

En el escrito de contestación la demandada alega que Cableeuropa SAU (ONO) le encargó varios trabajos de canalizaciones en la Comunidad de Madrid, en concreto los de la calle Embajadores y calle Sodio que fueron subcontratados a la mercantil EMO; que la dirección técnica la llevó la mercantil ELECNOR, quien certificaba en obra junto con los técnicos de ALTECABLE las partidas realmente ejecutadas, siendo el inspector que certificaba los trabajos en campo don Olegario . Esta certificación de ELECNOR era la medición conforme a la cual ONO pagaba los trabajos a ALTECABLE.

--Manifiesta que el documento 5 de la demanda efectivamente es una modificación de los precios, pero no lo es el documento 7 de la demanda sino que se trata de un correo explicativo del contenido y alcance de los trabajos a efectuar por la demandante que los aceptó. Las partidas y unidades de obra del preciario que tiene ALTECABLE con ONO es el mismo que el que tiene ALTECABLE con EMO.

-- Añade que no se discute con carácter general la buena o mala calidad de los trabajos ejecutados por EMO, salvo una serie de partidas que la actora tuvo que contratar a la empresa PIANDGI.

-- No está conforme con la certificación final de los trabajos, que pasa la actora de manera unilateral y abusiva, ni con las mediciones contenidas en la certificación ni con los precios aplicados, ni con las partidas que pretende cobrar. Adjunta como documento dos las mediciones finales oficiales de los trabajos ejecutados, realizadas por don Pio , responsable de asistencia técnica de ELECNOR y como documento tres certificación elaborada por la demandada que es la aplicación del preciario aceptado por la actora con las mediciones certificadas por ELECNOR.

-- Alega compensación de las siguientes cantidades: certificación final calle Sodio por 29.177,31 €, de la que hay que descontar 1.379,40 € en concepto de tapas suministradas para la obra por la demandada (el documento cuatro de la contestación se refiere al suministro por la demandada de seis tapas por un total de 1140 €) y 2.600 € en concepto de sanción administrativa impuesta a ONO y que fue descontada a la demandada, por infracción de la actora en la calle Sodio, por lo que reconocer adeudar la cantidad de 25.197, 91 €.



TERCERO.- En cuanto al primer motivo del recurso , ya ha sido resuelto por este tribunal en el auto de fecha 23 de febrero de 2018 , que recurrido en reposición por la parte demandada-apelada, fue confirmado por auto de 29 de octubre de dicho año, admitiendo en esta alzada el informe pericial realizado a instancia de la apelante EMO, así como la ratificación del perito que ha tenido lugar en el día de hoy, quedando a continuación el recurso para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- El resto de los motivos se van a tratar de forma conjunta.

Lo primero que salta a la vista es que la demandada no discute la realización de unas obras de canalización por parte de la actora, sin que ALTECABLE haya pagado importe alguno por ellas. Es inadmisible que la demandada ALTECABLE no abone cantidad alguna por una obra realizada y acabada por la actora EMO, respecto de la que no hay protesta de defectos.

La relación jurídica que vincula a las partes viene definida como contrato de arrendamiento de obra del art.1.544 del CC , definido como aquel por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional o el trabajo mismo a favor de otra, que, en contraprestación de los servicios obtenidos, se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase. Sus elementos reales son de una parte la obra, con o sin suministro de materiales ( art. 1.588 del CC ) y de otra el precio cierto ( arts.1.543 y 1.545 del CC ), que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos ( art.1.599 del CC ).

Se alegan en el recurso incongruencia interna de la sentencia y error en la valoración de la prueba.

Efectivamente, ante el reconocimiento de parte de la deuda expuesto con claridad en la contestación, la sentencia dice que desestimada la demanda no procede entrar a valorar tal cuestión, lo que no deja de ser incongruente, pues no es necesario formular reconvención para tener en cuenta las alegaciones de la demandada en orden a aquello que admite. Se aprecia pues infracción del art. 218 de la LEC .

En cuanto al error en la valoración de la prueba la sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'.

Por otro lado, es necesario señalar que la materia relativa a la carga de la prueba, o pauta a aplicar en los supuestos en que un hecho relevante se tenga por no probado, está regulada en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que atribuye los efectos negativos de la falta de prueba a la parte que tenía la impensa de acreditarlo conforme a las reglas contenidas en dicho precepto -correspondiendo al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, conforme a Derecho, el efecto jurídico pretendido, y al demandado la impensa de acreditar los hechos que, conforme a las normas aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los anteriores-. Sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del demandado según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones y, por otro, que a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. Como declara la STS de 18 de mayo de 1.988 en relación con la doctrina legal de la carga de la prueba, ha de interpretarse: 'según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte'.

En éste caso podemos concluir que se aprecia error en la valoración de la prueba por la Juzgadora a quo.

Pues bien en este caso tenemos de un lado la certificación aportada con la demanda (doc. nº 8 y 9) y de otro la certificación de la demandada, doc. nº 3 de su contestación. La juzgadora a quo considera que no está probado lo que pide la actora, ya que las fotos son insuficientes y que los docs. 8 y 9 de la demanda no fueron ratificados en autos. Sin embargo hay que señalar, en primer lugar, que estos documentos no fueron impugnados de contrario y que las fotografías cuando se exhiben al responsable económico de la obra de ALTECABLE (que declaró como testigo de esta parte), señor Virgilio , ésta indica que son de la calle Bolívar.

Documentación fotográfica reconocida asimismo por los testigos propuestos por EMO. A la vista de lo que se aprecia en las mismas también declara el señor Olegario , inspector de la obra por encargo de ONO (Cableuropa). Por tanto son plenamente válidas, aunque no estén fechadas.

No deja de llamar la atención el correo electrónico aportado como documento 7 con la demanda, remitido por don Virgilio (de ALTECABLE) el 17 de marzo de 2014, reconocido por este, anunciando recortes de los importes inicialmente aprobados, a escasos días de la finalización de los trabajos que debían terminar el 21 de marzo, lo que habla de una cierta prepotencia de ésta contratista con las subcontratas, entre ellas la demandante.

La pericial de la parte demandada entendemos es poco consistente habida cuenta que el perito no fue a ver la obra (que ya estaba acabada y cerrada), limitándose a dar por buena la certificación de obra aportada con la contestación como doc. nº 3, para concluir que la obra ejecutada asciende a 24.113, 48 €, que con el 21% de IVA hace un total de 29.177.31 €.

Frente a dicha prueba se ha admitido en esta alzada el informe pericial realizado por el ingeniero técnico superior de caminos, canales y puertos, señor Carlos Jesús , a instancia de EMO, que compara la certificación de la actora con la presentada por ALTECABLE, teniendo a la vista las fotografías aportadas con la demanda (docs. 11 a 16) y tras visitar la obra . Informe que acoge en gran parte este tribunal por considerarlo más completo y adecuado a los trabajos realizados, si bien con las precisiones siguientes.

A) Diferencias de medición, (en color verde): -- Partida 1.1.2.9 'ml de zanja de 20cm x 66cm de profundidad' : 13.902,85 € por 293 ml, según doc. 9 Demanda. Afirma el perito que se acerca más a la realidad la medición realizada por EMO de 293 ml de zanja, frente a la que refiere la demandada de 254,40 €. Y ello tras analizar el recorrido aproximado de la canalización según los planos parciales facilitados por el informe técnico presentado por ALTECBLE, comprobando que dicha canalización discurre casi en su totalidad en la calle Bolívar, desde el cruce con la calle Embajadores hasta el cruce con calle Plomo, de Madrid, atravesando la calle Hierro y cambiando de acera en su camino. Añade que midió en línea recta la longitud de la mencionada calle, obteniendo que la distancia entre ambos puntos es de 289,57 m lineales, pero teniendo en cuenta que existen curvas, se acepta la medición de la actora.

-- Partida 1.3.10.1 'Ud. de entronque de canalización a arqueta existente' : según el perito son 7 unidades a razón de 54,82 € cada una (según el preciario, algo menos de lo que se pide), lo que hace un total de 383,74 €. Recoge el perito las 7 unidades de entronque y su situación, según los planos de detalle facilitados en el informe técnico de la demandada.

-- Partida 1.1.14.1 'm3 de calicata de reparación de canalización' : son tres unidades con un total de 5,87 m3, a razón de 104,33 €, lo que hace un global de 612,42 €. Considera insuficiente la medición valorada por la demandada de 1 m³, para realizar cualquier tipo de actuación en el subsuelo y señala que tras examinar las fotografías aportadas por la demandante ha podido constatar la existencia de algunas de las 3 calicatas referidas, incluso considera que la medición realizada parece incluso deficitaria para la tipología de los trabajos y las imágenes observadas.

--Partida 1.1.2.12 'metro lineal de zanja de 20 x 61 cm con un tubo corrugado de 110 mm en acera' a razón de 42,29 € el metro lineal, si bien discrepan las partes en la medición pues EMO contempla 9 metros lineales y la demandada 6.70. Al no pronunciarse expresamente sobre este punto el informe pericial entendemos que procede asumir la medición de la demandada por un importe total de 283,34 €.

B) Diferencias de criterio, en (color amarillo): --Partida 1.1.3.9 'ml de zanja de 20 x 66 cm con 4 tritubos de PEAD de 40 mm en calzada, según ALTECABLE, que dice el perito es más adecuada la partida recogida por EMO de MAD 23 'ml de zanja de 35 x 105 cm con 4 tritubos PEAD 40mm' por 1.308,86 € , por ajustarse más a los trabajos realizados y a la Ordenanza de vías públicas en el Ayuntamiento de Madrid, pues recoge también formación de prisma con hormigón y posterior recubrimiento con losa de 30 cm.

--Partida 1.1.10.2 'm3 exceso de excavación y sobre anchos' : 11.785,27 €. Explica el perito que resulta muy complicada la valoración a posteriori de estas excavaciones, pero que aun así tienen más sentido las mediciones detalladas por EMO que contabiliza los sobre anchos en la excavación de los 40 x 98 cm y los que son necesarios para la correcta ejecución de las distintas arquetas, frente a la medición de ALTECABLE que la asimila a la partida MAD 26.

En la lista de precios aparecen reflejadas asimismo las siguientes partidas, cuya estimación es procedente por entender corresponden a los trabajos realizados: --Partida 1.2.4.3 'metros lineales de suplemento de zanja en cualquier tipo de terreno en zona urbana por poner un tubo corrugado adicional de PEAD de 110 mm en base 2', por 227,15 € .

--Partida 1.1.8.1 'metros cuadrados de pavimento de aglomerado asfáltico sobre anchos en canalización, mediante procedimientos manuales' . Existen discrepancias entre los docs. 8 y 9 de la actora respecto a esta partida por lo que nos inclinamos por considerar la cantidad aceptada por ALTECABLE por importe de 74, 37 €.

--Partida 1.1.3.22 'reparación puntual de 6 m² de superficie de 58 cm de espesor de pavimento asfáltico', por 348,17 €.

--Partida 4.5.1 'entronque acometida prisma de 2 conductos a cámara existente hasta 2 metros y medio de profundidad por importe de 157,52 €, cantidad recogida en el documento nº 8 de la actora que coincide además en unidad y cantidad total con la que incluye la demandada en su certificación (documento tres de la contestación).

C) Diferencias de ejecución, (en color naranja rojo ) : --Partida 1.1.2.15 'ml de zanja de 65 x 140 cm con 5 tubos PEAD 110 mm' . Según el perito que la medición correcta son los 6 ml, que se recogen en el doc. Nº 9 de la demanda, por 415,80 €.

--Partida 1.1.2.16 'm2 reposición de pavimento en la acera' , por 7.374,03 €. Considera el informe pericial que EMO hace una medición completa que coincide con los metros lineales de zanja ejecutados y con una anchura media de 1 m, deduciendo posteriormente la cantidad de 20 cm sobre la zanja proyectada, que asimismo incluye los solados correspondientes a la ubicación de los distintos contenedores y arquetas presentando una medición detallada y concisa en concordancia con las fotografías analizadas, mientras que la demandada no considera solado alguno, fuera de la franja proyectada de 20 cm, lo que resulta claramente deficitaria.

--Partida 1.1.4.8 (en realidad es la 1.1.8.4) 'demolición de pavimento en acera ó calzada' , por 3.685,53 €. Entiende el perito que si se ha ejecutado un sobre ancho en el solado, previamente se ha debido realizar una demolición de ese pavimento.

--Partida 1.1.7.1 'ml incremento de precio por desmontaje de adoquines' por 151,65 euros .

Concluye el informe pericial que a la vista de las fotografías proporcionadas se puede garantizar que este trabajo sí tuvo lugar, siendo la medición facilitada por la actora coherente con el trabajo realizado.

--Partida 1.1.7.2 'incremento de precio por colocación de adoquinado' por 241,20 euros. Esta partida va ligada con la anterior siendo primero la demolición y posteriormente la recolocación de adoquinado.

--Partida 1.1.8.6 'incremento por demolición de losa de hormigón de espesor superior a 30 cm' por importe de 1.865,91 €, pues aunque según el perito resulta imposible garantizar la medición realmente ejecutada, se observa cierta coherencia entre la documentación gráfica y la medición realizada por la mercantil demandante, quedando demostrada la existencia de dichas demoliciones como se comprueba en las numerosas fotografías aportadas.

--Partida 1.1.10.1 'sobre excavación en minado' por importe de 2.458,24 €. Se produce cuando la zanja al cruzarse con otra instalación o impedimento físico debe atravesar el mismo por debajo, tratándose de una de las labores más complicadas cuando se acometen obras de urbanización en zonas con servicios existentes, pudiendo afirmarse a la vista de la documentación gráfica sin lugar a dudas que esos trabajos han existido y que su cuantía excede de la certificada por la demandante.

--Partida 1.3.10.8 'acondicionamiento de arquetas' por importe de 227,62 €. Entiende el perito que a la vista de las fotografías aportadas puede afirmarse la existencia de 3 unidades de arquetas sobre las que se ha cometido algún tipo de conducto y sobre las cuales se debió practicar la correspondiente reparación interna.

Existen otras partidas en las que hay conformidad entre demandante y demandada, y que son las siguientes: --Partida 1.3.2.1 arqueta tipo 0 in situ 40 × 40 en acera por 89,39 €.

--Partida 1.3.2.2 arqueta tipo 1 in situ 60 × 60 en acera por 209,38 €.

--Partida 1.3.2.3 arqueta tipo 2 in situ 6 x 120 en acera por 1.348,44 €.

--Partida 1.4.4.11 instalación de contenedor estanco en arqueta para instalación de Nodo Terciario por 1.525,98 €.

--Partida 1.1.9.3 'pasamuros 110 mm de diámetro, con perforación en muros pantalla de hormigón armado utilizando maquinaria especializada para paso de conductos por 186,91 € .

--Partida 1.1.9.1 'unidad de pasamuros de 110 mm de diámetro en acceso a local ya sea en fachada o a interior de garaje' por 80,85 €.

No se van a estimar las siguientes partidas reflejadas en la lista de precios del informe pericial de EMO: --Partida 2.5.4.9 'suplemento por horas en trabajos nocturnos, sábados o festivos', por no considerarla suficientemente acreditada, valorada por la actora en 2.079,36 €, por no ser suficiente la mera alegación o la presentación de cuadrantes al perito.

--Partida 1.2.1.3 'metro lineal de zanja de 20 cm de ancho y 36 cm de profundidad, partida 1.2.4.2 'metros lineales de suplemento de zanja en cualquier tipo de terreno en zona urbana por poner un tubo corrugado adicional de PDA de 110 mm, en base 1', y partida 1.1.1.15 'zanja para la unión de arqueta y basamento de nodo de hasta 0,65 × 1,40 m, con 5 tubos corrugados de PEAD de 110 mm de diámetro, en tierra o jardín, al no estar incluidas en las certificaciones reclamadas por EMO .

--Partidas 1.3.9.2 y 1.3.9.4 'suministro e instalación de 1 unidad de marco y tapa de 60 × 60 tipo La impugnación de acuerdos sociales y de 4 unidades de 60 x 120 tipo La impugnación de acuerdos sociales', por importes de 159,33 € y de 1.047,04 € respectivamente. Considera el perito que según las comprobaciones realizadas y las fotografías facilitadas se constata la existencia de cuatro tapas de arqueta 60 x 120, y dos de 60 × 60. Sin embargo hay que tener en cuenta que, según el documento cuatro de la contestación, la demandada suministró para la obra civil realizada en la calle Bolívar una tapa de 60 x 60 y cuatro de 60 × 120, luego procede excluir ambas partidas, cuando además no discrimina el importe del suministro y el de la instalación de dichos elementos.

Junto a lo anterior, la incomparecencia injustificada del representante legal de la demandada a la prueba de interrogatorio de parte, propuesta por la actora, permite - a tenor de lo dispuesto en el artículo 304 de la LEC ,- entender completada la prueba practicada, en perjuicio de ALTECABLE.

En definitiva entendemos por todo lo dicho que procede acoger por los trabajos realizados la cantidad de 48.944,62 € que más el 21% de IVA hace un total de 59.222,99 €. Cifra a la que hay que añadir 719,95 € (595 € más el 21% de IVA) reclamados en concepto de material correspondiente a 'tritubo 40×3 verde' adquirido por la demandante para la ejecución de los trabajos, como material sobrante entregado a la parte demandada, según documento 17 de la demanda, no desvirtuado de contrario.

No procede descontar la sanción administrativa por importe de 2.600 € impuesta a Cableuropa S.A.U.

por parte de la Dirección General de Vías Públicas y Publicidad Exterior del Ayuntamiento de Madrid (Oficina de Medio Ambiente y Movilidad) según resolución de fecha 22 de septiembre de 2014 (bloque documental nº 5 de la contestación) por infracción realizada en el desarrollo de una obra por parte de Altecable Instalaciones S.L., en la calle Sodio número 3, al no constar suficientemente acreditado que dicha sanción la haya abonado en definitiva la demandada, cuando por otro lado la reclamación efectuada versa sobre las obras realizadas en la calle Bolívar . En cuanto a las tapas suministradas por ALTECABLE por importe de 1.140 € más IVA (1379,40 €), a las que se refiere el documento nº 4 de la contestación, ya se ha tenido en cuenta al no incluir la cantidad reclamada por la actora en las partidas 1.3.9.2 y 1.3.9.4, antes referidas.

Procede en consecuencia estimar en parte el recurso de apelación para, con revocación de la sentencia, acoger parcialmente la demanda por la cantidad total de 59.942,94 €, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.



QUINTO.- Las costas de la primera instancia no se imponen a ninguna de las partes, al estimarse la demanda parcialmente por efecto del presente recurso. Del mismo modo tampoco se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, al acoger en parte el recurso. Todo ello en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de EMO OBRAS CONSTRUCCIONES, CONTRATAS y PROYECTOS S.L.U. contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Colmenar Viejo , que se revoca para en su lugar acordar lo siguiente: 'Que debemos estimar parcialmente la demanda promovida por EMO OBRAS CONSTRUCCIONES, CONTRATAS y PROYECTOS S.L.U. contra ALTECABLE INSTALACIONES S.L. y en consecuencia CONDENAMOS a la demandada a que pague a la actora la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (59.942,94 €) más los intereses legales desde la interposición de la demanda, sin hacer expresa condena al pago de las costas de ambas instancias'.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0522-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe