Sentencia CIVIL Nº 463/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 4/2017 de 01 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.1-2014/0022556
Recurso de Apelación 4/2017
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
7/2014
Apelante/Demandado: DON Alfredo
Procuradora: Doña Paloma Izquierdo Labrada
Apelada/Demandante: DOÑA Africa
Procuradora: Doña Susana Clemente Mármol
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilma. Dª. Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández Layos
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 1 de junio de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES, seguidos bajo el nº 7/2014, ante el Juzg. de
Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Alfredo , representado por la Procuradora Dª. Paloma Izquierdo Labrada.
De otra como apelada, Dª. Africa , representada por la Procuradora Dª. Susana Clemente Mármol.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 4 de octubre de 2016, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Raquel Lidia Santos Fernández en nombre y representación de Dña. Africa contra D. Alfredo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Lucía Mena Martínez, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: Se atribuye la guarda y custodia de la menor Eugenia a la madre Dña. Africa residiendo con ella, siendo la patria potestad compartida, fijándose como régimen de visitas, como derecho y deber del padre D. Alfredo respecto de la mencionado hija menor, los sábados de cada mes desde las 12:00 horas hasta las 19:00 horas, realizándose la entrega y recogida de la menor en el Punto de Encuentro Familiar de esta localidad. Se recomienda a la madre Dña. Africa acuda con la menor a los Servicios Sociales Municipales a fin que continúen interviniendo social y terapéuticamente respecto a ambas.

Así mismo, ambos progenitores permitirán y facilitarán las comunicaciones epistolares, telegráficas y telefónicas de la hija con el otro progenitor, siempre que estas últimas no se produzcan, sin causa justificada, fuera de las horas normales para ello. En caso de enfermedad o síntomas que pudiere padecer el menor, los padres deberán ponerse en contacto, pudiendo visitar al hijo sin ninguna limitación allí donde se encontrare.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la localidad de DIRECCION000 , CALLE000 , N9 NUM000 , NUM001 , y el ajuar familiar a Dña. Africa y a su hija menor, debiendo el demandado retirar de la vivienda los efectos personales que aún se hallan en la misma.

Fijar como pensión de alimentos en favor de la hija menor a cargo de D. Alfredo la cantidad de CIENTO VEINTE EUROS (120 €) euros mensuales a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados, en la cuenta corriente que designe la madre. Dicha cantidad se actualizará de forma automática anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC a partir del 1 de enero de cada año. Los gastos extraordinarios por tratamientos médicos, enfermedades, oculista, etc., del hijo que no estén cubiertos por la Seguridad Social así como cualquier otro que exceda de lo ordinario en una familia media, serán abonados por mitad por ambos cónyuges, sin que quepa pretender hacer una lista exhaustiva de cuáles deben ser considerados extraordinarios, bastando decir que son aquellos imprevistos y no ordinarios, esto es, no se puede conocer con antelación que van a surgir estas necesidades en cuanto dependen de sucesos de difícil o imposible previsión. Asimismo, los gastos extraordinarios deben ser previamente consentidos a su devengo por ambos progenitores a fin que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, decidirá la autoridad judicial, ello con la salvedad que se trate de decisiones urgentes en materia de salud de la menor, que no necesitarán el consentimiento previo del padre no custodio, todo ello sin hacer una especial condena de las costas procesales.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que contra la misma cabe Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid conforme a los arts. 455 y 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que ha de interponerse por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS HÁBILES contados desde el día siguiente de la notificación, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación, citar la resolución apelada, y los pronunciamientos que impugna conforme al artículo 458 de la citada Ley Procesal Civil .

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

A fecha 14 de octubre de 2016 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , se dictó auto de aclaración, de la anterior resolución cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' PARTE DISPOSITIVA: Se aclara la SENTENCIA dictada en los presentes autos en fecha 4 de Octubre de 2016 de fecha , dictada por este Juzgado, en los presentes autos de Juicio Verbal seguidos con el número 7/2014 , en el sentido de hacer constar en el encabezamiento de dicha resolución: ' Dña. Mª Dolores PALMERO SUÁREZ, MAGISTRADA, Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer N° 1 de esta localidad, ha visto y examinado los precedentes autos de Juicio Verbal, seguidos con el número 7/2014 ante este Juzgado, a instancia de la Procuradora de los Tribunales Dña. Raquel Lidia Santos Fernández y posteriormente del Procurador D. José Luis Blázquez Mendoza, en nombre y representación de Da Africa , asistida de la Letrada Da Elena Buisan García y posteriormente del letrado D. Pedro Alberto Patiño-Mayer Alurralde, contra D. Alfredo , representado en autos por la Procuradora de los Tribunales Dña. Lucía Mena Martínez, asistida del letrado D. Julio rodríguez Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y a la vista de los siguientes.

Así por este Auto, lo acuerda, manda y firma el Ilma. Sra. Dª. MARÍA DOLORES PALMERO SUAREZ MAGISTRADO-JUEZ de JDO de VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de DIRECCION000 '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Alfredo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Africa , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 31 de mayo de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de fecha 4 de octubre de 2.016, recaída en proceso entablado para la determinación de efectos paternofiliales, guarda, visitas y alimentos en relación con la menor de edad Eugenia , hija común de los litigantes, en lo que aquí interesa, fija a favor de esta contribución a cargo del no custodio en importe de 120 € mensuales, e instaura un sistema de comunicaciones de sábados de cada mes de 12:00 a 19:00 horas, con entregas y recogidas en el Punto de Encuentro Familiar correspondiente (P.E.F.).

Frente a la misma interpone recurso de apelación la representación procesal de Dº Alfredo , allí demandado, postulando de la Sala quede en suspenso su obligación de pago de contribución alimenticia y se establezca un régimen de contactos ordinario o común en el foro de fines de semana alternos y mitades vacacionales.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.



SEGUNDO.- Los alimentos en beneficio de los hijos menores de edad es materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, siendo preceptivo el establecimiento de contribución a cargo del progenitor no guardador, conforme se desprende del artículo 93 del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos, a salvo situaciones excepcionales de absoluta imposibilidad del obligado, como pudiera ser la indigencia, en la que en el momento actual no vemos al apelante.

En el concreto supuesto que se enjuicia, Dº. Alfredo , quien por cierto, se encuentra en plenas condiciones físicas y psíquicas, pues dispone de capacidad laboral, tanto por edad como por no venirle reconocida discapacidad, minusvalía, ni padecer enfermedad invalidante, presenta todas sus necesidades básicas perfectamente cubiertas, la de vivienda en la de su progenitora en la localidad de DIRECCION001 , Ciudad Real, en la que ha fijado su residencia a fin de obtener ingresos con las 'chapuzas' que acomete, según se informa en dictamen de fecha 12 de julio de 2.016, al que luego nos referiremos con mayor extensión, sin acreditar desembolso alguno por el dicho alojamiento.

Se desprende en las actuaciones que con efectos de 26 de junio de 2.013, medio año antes de iniciarse el proceso, causo baja en el censo de empresarios, profesionales y retenedores, folio 157 de autos, haciendo constar en el impreso correspondiente como causa robo de herramienta y no cobrar obra, lo cual tampoco ha acreditado en autos.

La progenitora se encuentra en una situación igualmente precaria, accede a relaciones laborales escasamente retribuidas y ocasionalmente; ha de afrontar elevadas cargas en las economías en las que nos estamos moviendo, hasta el punto incluso de haber tenido que recurrir a los Servicios Sociales recabando ayudas económicas, calificándose la situación de la menor de riesgo, de manera que el éxito de la pretensión suspensiva de Dº. Alfredo puede arriesgar a Eugenia al desamparo, toda vez que Dª. Africa no se encuentra en condiciones de colmar carencias del padre, a quien ha de recordarse que han de ser estos quienes reduzcan a mínimos sus gastos para atender las prioritarias necesidades de los hijos menores.

Consideramos que una pensión alimenticia de 120 € mensuales es un mínimo vital susceptible de ser satisfecho por cualquier persona media, como es este padre.

Por lo demás, la madre viene ya contribuyendo a los alimentos de su hija, no solo de manera material y directa, sino efectiva, incluso económicamente, puesto que los dichos 120 € al mes no colman la totalidad de lo que es preciso al digno sustento de la niña, máxime en atención al coste actual de la vida, de donde ya da plena satisfacción a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 154 del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Procede la desestimación de la pretensión de suspensión de alimentos, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Para concluir con este motivo de recurso, permítasenos añadir que es evidencia clara de la modulación y proporcionalidad de la decisión de instancia el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene en este tipo de procesos siempre en interés de los menores ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), con absoluta objetividad e imparcialidad, interesa de la Sala la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia apelada en su escrito de fecha 29 de noviembre de 2.016, sin duda por considerar que manteniendo la obligación de contribuir del padre quedan amparados suficientemente los superiores intereses de Eugenia .



TERCERO.- Al integrar segundo motivo de recurso el sistema de comunicaciones paternofiliales, se considera conveniente precisar que tras el cese de la convivencia de la pareja, la función de la patria potestad que consiste para los progenitores en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a uno de ellos, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes, siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica ni apartamiento ni castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquellos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Esta problemática relativa a la custodia debe resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir la cuestión suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



CUARTO.- Atendidas estas premisas, del examen detallado de los autos, y en atención a las particulares circunstancias en concreto concurrentes, consideramos adecuado en el presente el régimen de visitas diseñado en la resolución disentida, resultando por completo inviable en este caso el ordinario o común en el foro para la generalidad de las familias que propone el padre, por más que en demanda y contestación no se hiciera referencia a limitaciones, lo cual en modo alguno vincula ni condiciona al Juez y al Tribunal, pues al afectar la problemática a una menor de edad, Eugenia lo es, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que no venimos vinculados por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, de observancia estricta cuando de las restantes de derecho privado se trata, por lo que es factible adoptar las medidas más adecuadas a la niña, aun no habiéndose solicitado por las partes, lo que descarta toda incongruencia.

Se han emitido en el supuesto sometido a la consideración de la Sala sendos dictámenes periciales psicosociales a 29 de julio de 2.015 y a 12 de julio del siguiente año, por las profesionales Psicóloga y Trabajadora Social que integran en Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, obran a los folios 197 a 206 y 280 a 291 de autos, y a los mismos nos remitimos en lo sustancial.

De dichos informes se desprende una ausencia de conciencia por parte de Dº. Alfredo de su conflictividad y de los comportamientos desajustados que ha presentado, la escasa asunción de las responsabilidades propias de sus obligaciones parentales para con la niña, y la ausencia de infraestructura en la que poder desarrollar un régimen de visitas, dándose la circunstancia de que en su trayectoria personal ha peregrinado por diversas viviendas, compartiendo piso con terceras personas hasta establecerse en DIRECCION001 , sin ofrecer respuesta clara en orden al tiempo en que podrá acudir a recoger a la menor y permanecer con la misma, ni lugar fijo en que desarrollar contactos en la localidad de residencia de la niña, menor que, por cierto, no mantiene buena relación con la pareja de la abuela paterna, madre del progenitor recurrente.

Estas razones de por si justifican la medida adoptada por la Juez de primer grado en materia de visitas, en aras a proteger los superiores intereses de la niña, evitando fines de semana alternos completos sin pernocta, que abocan a vagar por las calles tres días seguidos a padre e hija dos veces al mes, compensando la restricción con dos días más, en aras a que Eugenia no pierda la relación y vínculo afectivo con su padre.

Téngase en consideración que para la concreción de todo régimen de visitas, se atiende siempre al superior interés de la hija, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos, y en este caso cuantas referencias se hacen en el escrito de recurso a la economía paterna y numero mensual de viajes a realizar, no se vierten en beneficio de Eugenia , sino en el exclusivo del padre, en evitación molestias y gastos con los desplazamientos, o para dar satisfacción a sus intereses particulares, criterio o razón de oportunidad que, reiteramos, ha de quedar subordinado al superior beneficio de la menor.

En el marco judicial los regímenes de visitas rigen solo en coyuntura de desacuerdo, esto es, son subsidiarias a las que los progenitores convengan, de modo que prevalecerá el acuerdo sobre lo regulado por sentencia, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieren factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los adultos al diálogo y consenso, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Eugenia , su propia hija.

Es aquí adecuado actuar con cautela, como hace el Juez 'a quo', en aras al bonum filii, evitando todo riesgo, peligro o siquiera perturbación o molestia a la menor, lo que conduce igualmente a desestimar el segundo motivo de recurso, con confirmación íntegra de la sentencia apelada, que es conforme al ordenamiento jurídico, sin que se pruebe en la alzada error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o de aplicación o interpretación de la norma en vigor.



QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, dada la naturaleza de la materia que se enjuicia, visitas con una menor de edad, las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº Alfredo frente a la sentencia de fecha 4 de octubre de 2.016 recaída en autos sobre determinación de medidas paternofiliales seguidos contra aquel por Dª. Africa bajo el número 7/2.014, ante el Juzg. de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0004-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe